5. Direitos Sucessórios

O Direito das Sucessões encontra-se disciplinado no Código Civil de 1916 no Livro IV, Titulo I (da sucessão em geral); Título II (da sucessão legítima); Título III (da sucessão testamentária), e Título IV (do inventário e partilha), artigos 1.572 a 1.805.

No novo Código Civil de 2002 o tema é tratado no Livro V, Título I (da sucessão em geral); Título II (da sucessão legítima); Título III (da sucessão testamentária) e Título IV (do inventário e da partilha), artigos 1.784 a 2.027.

A apresentação da matéria no novo código encontra-se melhor distribuída uma vez que vem na seqüência do direito de família ao qual encontra-se diretamente ligada, o que não ocorre no código vigente, o de 1916.

Na morte de uma pessoa, no mesmo instante, transmite-se aos seus herdeiros a posse e a propriedade de seus bens, independentemente da prática de qualquer ato. Considera-se pois, aberta a sucessão.

A transmissão dos bens do falecido, o de cujus, ocorre assim, pela sucessão causa mortis. A sucessão também pode ocorrer por ato inter vivos, como é o caso de uma compra e venda. No direito das sucessões estuda-se apenas a sucessão causa mortis, que disciplina a transmissão do patrimônio do falecido.

A abertura da sucessão deve ser feita no lugar onde o autor da herança tinha seu último domicílio porque presume-se ser este a sede dos seus negócios, ainda que os bens situem-se em outro local.

O herdeiro pode aceitar ou não a herança que lhe é transmitida. A aceitação é expressa quando declarada por escrito. É tácita quando o herdeiro pratica atos compatíveis com sua condição tais como o transporte de bens para o seu domicílio e a representação por advogado no inventário.

O herdeiro que não aceita a herança, abdicando de seus direitos, deverá fazê-lo através de renúncia, por escritura pública ou termo judicial (CC, art. 1.581), nos autos do inventário.

A renúncia em favor do monte, a todos os co-herdeiros, implica no pagamento do imposto causa mortis. A renúncia em favor de determinada pessoa implica no pagamento do imposto causa mortis e também no do inter vivos.

Podem ser excluídos da sucessão, por disposição legal (CC, art. 1.595), aqueles que praticaram atos condenáveis (atentado contra a vida, honra ou liberdade de testar) contra o de cujus, bem como aqueles que foram deserdados.

A exclusão do herdeiro pela prática de ato condenável dá-se através de ação judicial cuja sentença declarará a indignidade (pena civil que priva do direito à herança).

A deserdação dá-se através do testamento, com declaração da causa (CC, art. 1.742), que pode ser uma das que justificam a exclusão por indignidade, acima mencionadas, bem como as elencadas nos artigos 1.744 e 1.745 do Código Civil:

  1. ofensas físicas (demonstram falta de afeição);
  2. injúria grave (atingem a honra e a dignidade do testador);
  3. desonestidade da filha que vive na casa paterna (revela falta de respeito);
  4. relações ilícitas com a madrasta ou padrasto, com a mulher do filho ou neto, ou com o marido da filha ou neto (são incestuosas e adúlteras);
  5. desamparo do ascendente, filho ou neto em alienação mental ou grave enfermidade (indica desafeição pelo autor da herança e falta de sentimento de solidariedade humana).

Diante de tais conceitos, temos que a Sucessão é o ato pelo qual uma pessoa assume o lugar da outra na titularidade de seus bens, direitos e deveres.

Herdeiros necessários são os descendentes (filhos, netos e bisnetos) e os ascendentes (pais, avós e bisavós), parentes em linha reta. Quando há herdeiros necessários o testador só pode dispor da metade dos seus bens (CC, art. 1.576), porque a outra metade constitui a legítima (herança garantida pela lei).

Com as disposições do novo código, passa também o cônjuge a ser herdeiro necessário, em concorrência com os descendentes em algumas situações, e com os ascendentes.

Herança Jacente é aquela que não consta de testamento, e que não tem herdeiros conhecidos ou estes renunciaram à mesma. Nesses casos, o juiz arrecada os bens e nomeia um curador para conservar e administrar esses bens.

Herança Vacante é a jacente para a qual não se habilitou nenhum herdeiro após um ano da primeira publicação do edital para habilitação de sucessores. Depois de cinco anos da abertura da sucessão, os bens passam para o domínio do Poder Público (CC, art. 1.594).

Espólio é a massa patrimonial deixada pelo autor da herança. É uma universalidade de bens sem personalidade jurídica, todavia com legitimidade para demandar e ser demandado. É representado pelo inventariante ou pelo administrador provisório.

Realmente as motivações do Código de 1916 já não mais encontravam respaldo e ressonância no direito de Família atual. Embora os dispositivos civis que fazem menção ao concubinato não estejam revogados expressamente e sejam de ordem proibitiva, a jurisprudência encarregou-se de fazer uma nova leitura para adequá-los à atual realidade.

Após a publicação da Lei 8.971/94, que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, o artigo 2 desta Lei preencheu algumas lacunas e corrigiu certas injustiças, como aqueles casos em que a companheira, após o falecimento do varão, sem testamento, sem deixar ascendentes, descendentes, cônjuges ou colateral até o quarto grau, mesmo assim não era herdeira. Neste caso, o Estado recebia tais bens (artigo 1.603, V, do CC/1916) e a mulher, mesmo tendo vivido um longo período dedicada ao companheiro, contribuindo para a aquisição do patrimônio, nada recebia, ou, no máximo, a metade destes bens, se provado o esforço comum desta "sociedade de fato".

A partir deste artigo 2, bastava a prova da relação caracterizando a união estável para que se habilitasse no inventário ou mesmo promovesse tal processo na qualidade de inventariante.

Assim, o artigo 1.603 do Código de 1916 ficou alterado pelo III do artigo 2 da Lei 8.971/94, que colocou a companheira em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária e regulou o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão causa mortis.

Dentre os direitos decorrentes da união estável, a herança talvez tenha sido o que mais alteração sofreu em relação às leis anteriores. O Novo Código Civil assim dispôs em seu artigo 1.790:

Artigo 1.790. A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas seguintes condições:

  1. se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma cota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
  2. se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
  3. se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
  4. não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

O NCCB fez significativa alteração na ordem de vocação hereditária em geral, colocando o cônjuge dentre os herdeiros necessários (artigo 1.845), ao lado dos ascendentes e descendentes e excluindo da herança o cônjuge separado de fato há mais de dois anos (artigo 1.830).

A respeito da sucessão da união estável, foram duas as mais significativas modificações em relação às duas leis anteriores. Primeiro, os bens sucessíveis serão apenas os adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Segundo, a herança será dividida, concorrendo com parentes do falecido.

Herdeiros Do Cônjuge Falecido
Os herdeiros do cônjuge falecido eram elencados no artigo 1.603 (situado no título II, da sucessão legítima, capítulo I, da ordem da vocação hereditária), do código civil de 1916.

No novo código civil, o de 2002, os herdeiros do cônjuge falecido encontram-se elencados no artigo 1.829 (situado no título II, da sucessão legítima, capítulo I, da ordem da vocação hereditária), assim:

Em relação a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes dependerá do regime de bens do casamento, não acontecendo se o regime foi o da comunhão universal ou o da separação obrigatória. Se o regime foi o da comunhão parcial, a concorrência dar-se-á se o autor da herança houver deixado bens particulares (art. 1.829, I).

Desta forma, nesta concorrência, caberá ao cônjuge sobrevivente quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo sua parte ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1.832).

Se o de cujus deixou até três filhos, a partilha se faz por cabeça, dividindo-se a herança, em partes iguais, entre os filhos e o cônjuge. Entretanto se o falecido possuir quatro filhos, ou mais, e tendo de ser reservada a quarta parte da herança à viúva ou ao viúvo, os filhos repartirão o restante. Em contrapartida, se o autor da herança tem quatro filhos, neste caso, o cônjuge ficará com um quarto da herança, e os três quartos restantes serão destinados aos quatro filhos.

A reserva hereditária mínima (1/4), destinada ao cônjuge, pressupõe que este seja o ascendente dos herdeiros com que irá concorrer, entretanto se o falecido deixou descendentes, dos quais o cônjuge sobrevivente não é o ascendente, será obedecida a regra geral: ao cônjuge sobrevivente caberá um quinhão igual ao dos descendentes que sucederem por cabeça.

"Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III ao cônjuge sobrevivente;

IV aos colaterais."

Observamos que a nova legislação coloca o cônjuge em concorrência com os descendentes (primeiros colocados na ordem sucessória), em determinadas circunstâncias e com os ascendentes (segundos colocados na ordem sucessória), sem quaisquer restrições.

Maria Helena Diniz, citando Silvio Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira e Washington de Barros Monteiro, ensina que:
"A ordem da vocação hereditária é (...) uma relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder o finado. Consiste na distribuição dos herdeiros em classes preferenciais, baseada em relações de família e de sangue conforme se pode ver pelo disposto no art. 1.829 do código Civil (...)".

Os herdeiros são elencados por classe, sendo que cada inciso do artigo 1.603 refere-se a uma dessas classes.
A ordem da vocação hereditária é excludente, o que vale dizer que a existência de herdeiros de uma classe (a dos descendentes, por exemplo, que é a primeira), exclui as demais.

Dentro da mesma classe, os mais próximos excluem os mais remotos. Isso significa que havendo filho do de cujus, não serão chamados seus netos.

O descendentes estão em primeiro lugar, pois pela juventude e inexperiência de vida são os que mais precisam do auxílio financeiro para se encaminhar na vida. Herdeiros privilegiados, em virtude do imperioso dever que a todos se impõe, de cuidar da prole, e de facilitar-lhes os meios de vida.

Cônjuge Sobrevivente
Na forma do artigo 1.611, caput, do C.C. de 1916, à falta de descendentes ou ascendentes seria deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal.

Como herdeiro legítimo se não necessário, o cônjuge sobrevivente, nesse Código, ocupava o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária. Mas, para melhorar a situação do viúvo, a Lei 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), acrescentou dois parágrafos ao aludido artigo 1.611 do C.C. de 1916, prevendo a sucessão do cônjuge em usufruto e no direito real de habitação, tal inovação tinha caráter protetivo e assistencial.

Assim, se o regime do casamento não era o da comunhão universal, terá direito o cônjuge sobrevivente, enquanto durasse a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes do de cujus (art. 1611 1).

Estabeleceu, portanto, o legislador de 1962, concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes e com os ascendentes do falecido, competindo à nua-propriedade desses parentes na linha reta com o usufruto vidual. E isto em todos os regimes matrimonias, exceto no da comunhão universal de bens.

Se o regime de bens era o da comunhão universal, afastado, portanto, o usufruto vidual, o cônjuge sobrevivente, enquanto viver e permanecer viúvo, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, exercerá o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar ( C.C. de 1916, artigo 1.611, 2).

São necessários dois requisitos para que o direito real de habitação seja atribuído: o casamento sob o regime da comunhão universal de bens e que o espólio tenha somente este imóvel residencial.

Sendo assim, se no inventário houver outro ou outros bens residenciais, o cônjuge sobrevivente não exercerá o direito real de habitação.

O novo Código Civil, seguindo uma tendência universal, melhorou substancialmente a posição do cônjuge na sucessão legítima, considerando-o, inclusive, herdeiro necessário, com os desdentes e ascendentes (artigo 1.845).

A nova legislação de 2.002 não erigiu o cônjuge à condição de herdeiro necessário, apenas, mas a de herdeiro necessário privilegiado, pois concorre com os descendentes e com os ascendentes do de cujus. Esta posição sucessória reconhecida ao cônjuge é um dos avanços do novo Código Civil de 2.002.

Somente será reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente (art. 1830).

A concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes dependerá do regime de bens do casamento, não acontecendo se o regime foi o da comunhão universal ou o da separação obrigatória. Se o regime foi o da comunhão parcial, a concorrência dar-se-á se o autor da herança houver deixado bens particulares (art. 1.829, I).

Admitida, portanto, a concorrência acima exposto, cabe ao cônjuge sobrevivente quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo sua parte ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1.832).

Caso a ser analisado: se o de cujus deixou até três filhos, a partilha se faz por cabeça, dividindo-se a herança, em partes iguais, entre os filhos e o cônjuge. Entretanto se o falecido possuir quatro filhos, ou mais, e tendo de ser reservada a quarta parte da herança à viúva ou ao viúvo, os filhos repartirão o restante. Em contrapartida, se o autor da herança tem quatro filhos, neste caso, o cônjuge ficará com um quarto da herança, e os três quartos restantes serão destinados aos quatro filhos.

A reserva hereditária mínima (1/4), destinada ao cônjuge, pressupõe que este seja o ascendente dos herdeiros com que irá concorrer, entretanto se o falecido deixou descendentes, dos quais o cônjuge sobrevivente não é o ascendente, será obedecida a regra geral: ao cônjuge sobrevivente caberá um quinhão igual ao dos descendentes que sucederem por cabeça.

O terceiro lugar na ordem sucessória é ocupado pelo cônjuge sobrevivente desde que não esteja separado do falecido, obteve esta vitória, pois, na qualidade de meeiro estava plenamente garantido em relação ao patrimônio amealhado no transcorrer da sociedade conjugal.

Agora, em guinada abrupta e ascensão vertiginosa, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes e com os ascendentes: deixa de ser herdeiro legítimo facultativo e passa a ocupar o status de herdeiro legítimo necessário.

A razão primeira desta mudança, talvez remonte à alteração radical no tocante ao regime de bens, antes prevalecendo o da comunhão universal, de tal maneira que cada cônjuge era meeiro, não havendo razão alguma para ser herdeiro: Tendo já a metade do patrimônio, ficava excluída a idéia de herança. Mas desde o momento em que se passou do regime da comunhão universal para o regime parcial de bens, sem comunhão de aquestos, a situação mudou completamente. Seria injusto que o cônjuge somente participasse daquilo que é produto comum do trabalho, quando outros bens podem vir a integrar o patrimônio a ser objeto da sucessão.

Nesse caso, o cônjuge, quando casado no regime de separação de separação parcial de bens, concorre com os descendentes e com os ascendentes até a quarta parte da herança. De maneira que são duas as razões que justificam esse pensamento: de um lado, uma razão de ordem jurídica, que é a mudança do regime de bens do casamento; e a outra, a absoluta equiparação do homem e da mulher, pois a grande beneficiada com tal dispositivo é, no fundo, mais a mulher do que o próprio homem.

No regime anterior, o cônjuge sobrevivente poderia ser afastado da sucessão, entretanto, agora, corretamente legislado, não haverá possibilidade de ser excluído da sucessão, ainda que o de cujus comprometa toda a sua cota disponível, o cônjuge sobrevivente tem direito à sua cota na legítima.

O cônjuge não será mais usufrutuário, mas herdeiro real, sendo verdadeiramente titular de quota da herança. Abre, entretanto, o legislador, as exceções decorrentes do regime de bens, na segunda parte do referido artigo. E nem poderia ser diversa a postura legislativa já que, nos casos arrolados (regime de comunhão universal e parcial de bens) não há que se falar em concorrência do cônjuge sobrevivente, uma vez que já meeiro (em decorrência do regime da comunhão) está economicamente amparado. Nem justo seria que, além da meação concorresse com aquela classe de herdeiros. Tal bis in idem fica negado, peremptoriamente, pela sistemática abraçada pelo legislador nacional. A lei é clara na exceção aberta em relação ao regime da comunhão universal de bens, sendo que o legislador limitou a pretensão do cônjuge sobrevivente no que diz respeito a concorrência quando já é meeiro. Devolve-se-lhe apenas a meação.

Na comunhão parcial de bens, o legislador criou duas situações: primeiro (regra geral) o cônjuge sobrevivente não concorre com os demais descendentes, porque já meeiro, quando o autor da herança não houver deixado bens particulares. Segunda hipótese, se o autor da herança não houver deixado bens particulares, a contrário sensu, da regra geral, conclui-se que o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes.

Sendo assim, ao excetuar os três regimes de bens (comunhão universal, parcial de bens e separação obrigatória de bens), o legislador só abriu a possibilidade, efetivamente, do cônjuge sobrevivente concorrer como herdeiro necessário, com os descendentes, quando o autor da herança houver deixado bens particulares, no regime da comunhão parcial de bens, pois, nos demais casos, o cônjuge será meeiro ou simplesmente retomará a sua massa de bens particulares.

Relativamente ao regime da separação obrigatória de bens, a ressalva é correta e procedente, uma vez que se falar em concorrência. O que é vedado por lei não pode ser contornado pela própria lei e em manifesta contradição ao espírito da separação.

Equivocou-se, porém, o legislador ao invocar o artigo 1.640, PU, logo após referir-se à separação obrigatória de bens, induzindo o leitor desavisado, a inferir que o artigo citado refere-se ao regime de separação obrigatória de bens quando, na realidade, o artigo evocado refere-se ao regime da comunhão parcial. Melhor seria que o texto não invocasse qualquer artigo, limitando-se a arrolar os regimes de bens geradores da quebra da regra geral.

Nesse sentido dispõe o novo código civil em seu artigo 1.838 e 1.830.

"Art. 1.838. Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.

Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente."

Ainda cabe ao cônjuge sobrevivente, o direito real de habitação, estabelecido no artigo 1.831 do novo código civil:

"Art. .831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar."

Essa proteção já constava do código civil de 1916, em seu artigo 1.611 e parágrafos.

"Art. 161. À falta de descendentes ou ascendentes será deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal.

1. O cônjuge viúvo, se o regime de bens do casamento não era o da comunhão universal, terá direito, enquanto durar a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos, deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos embora sobrevivam ascendentes do de cujus.

2. Ao cônjuge sobrevivente, casado sob regime de comunhão universal, enquanto viver e permanecer viúvo, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar."

Se houver cônjuge é o que dispôs o novo texto legal este concorre com os ascendentes em proporções determinadas pelo novo texto, ou seja, ao cônjuge tocará um terço da herança (se concorrer com ascendente em primeiro grau), ou a metade da herança (se concorrer com um só ascendente). Isto é, concorrendo com dois ascendentes, só terá direito a um terço porque se divide o acervo em três partes, duas aos ascendentes e uma ao cônjuge sobrevivente. Mas, concorrendo com um só ascendente, divide-se o acervo em duas partes (artigo 1.837).
Na falta de ascendentes e descendentes, o cônjuge sobrevivente é chamado à totalidade da herança (artigo 1.838).

Descendente
Todos os filhos têm direitos sucessórios iguais a partir da Constituição Federal de 1988, que consagrou essa igualdade em ser artigo 227, 6:

"os filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação"

Nessa primeira classe, a dos descendentes, pode ser exercido o direito de representação (estabelecido no artigo 1.620 do código civil de 1916). Dessa forma, se um dos filhos do falecido já morreu, os descendentes desse podem receber seu quinhão hereditário, por estirpe.

Desta forma, os netos do falecido poderão suceder (por estirpe, ou seja, por direito hereditário de representação), juntamente com os demais filhos (que sucedem por cabeça, ou seja, por direito hereditário próprio) do autor da herança.

Exemplo: o falecido teve dois filhos, A e B. A está vivo no momento do falecimento do pai e B já havia morrido, porém tem dois filhos vivos. A herança é dividida em duas partes iguais de 50% cada. A, filho vivo do autor da herança, herdeiro por cabeça, por direito próprio recebe sua parte de 50%. Os filhos de B (herdeiro pré-morto), netos do autor da herança, herdam por estirpe, pelo direito de representação, recebendo cada um 25% que totalizam os 50% que seria a parte do pai.

Essa determinação consta do artigo 1.604 do código civil de 1916, cujo teor dispõe que na linha descendente os filhos sucedem por cabeça e os outros descendentes por cabeça ou por estirpe, dependendo do grau de parentesco. A herança pode ser dividida entre parentes de graus diversos.

O novo código civil, de 2002, contém o mesmo dispositivo legal, em seu artigo 1.835:
"Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau."
No caso do exemplo supra, os filhos estão em primeiro grau enquanto os netos em segundo, na ordem sucessória.
Se existirem só netos a herança é dividida em cotas iguais entre eles, conforme seu número.
A representação só é válida na sucessão legítima, não ocorrendo na testamentária.
O cônjuge sobrevivente, por inovação do novo código, concorre à herança com os descendentes, desde que :
"ao tempo da morte, não estava separado judicialmente nem separado de fato há mais de dois anos, exceto prova, neste último caso, de que essa convivência se tornou impossível sem culpa sua (CC, art. 1.830); não seja casado sob o regime de comunhão universal ou da separação obrigatória de bens (CC, arts. 1.829, I, 1.640, parágrafo único); haja bens particulares do autor da herança, se casado sob o regime da comunhão parcial. Em concorrência com os descendentes, o cônjuge sobrevivo terá direito a um quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça não podendo sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorre (CC, art. 1.832)."

Também inovou o novo código, ao encampar em seu texto proteção à (o) convivente:

"Se o de cujus deixou convivente, este participará da sua sucessão, apenas no que atina aos bens adquiridos na vigência da união estável, visto que se concorrer: a) com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; b) com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles (CC, art. 1.790, I e II).

Essa regra do artigo 1.603 do código civil de 1916 e 1.829 do código civil de 2002 é a geral, havendo algumas disposições específicas na legislação especial e em outros diplomas legais, tais como:

1) Constituição Federal, artigo 5, inciso XXXI. Sucessão de bens de estrangeiros situados no Brasil;

2) Código Civil, artigo 1.831. Confere direito real de habitação ao cônjuge sob qualquer regime de bens, quanto ao imóvel residencial sendo este o único bem dessa natureza;

3) Lei 6.858/80 (regulamentada pelo Decreto n. 85.845/81), combinada com o artigo 20 da Lei 8.036/90 (regulamentada pelo Decreto n. 99.684/90). Pagamento aos dependentes habilitados pela Previdência Social de valores não recebidos em vida pelo titular, relativos a verbas decorrentes de relação de emprego, restituição de impostos, saldos de contas bancárias;

4) Lei n. 9.610/98, artigo 41 e seguintes. Direitos autorais;

5) Indenização securitária por morte. Pertence ao cônjuge ou ao companheiro.

6. Formas de sucessão

Existem duas formas de sucessão, quais sejam, a legítima (disposta em lei, na ordem de vocação hereditária, também estabelecida na lei, artigo 1.603 do código civil de 1916 e 1.829 do novo código civil, de 2002) e a testamentária (de acordo com a vontade do autor da herança que pode alterar a vontade do legislador, desde que não prejudique a legítima).

Os herdeiros com direito à legítima são aqueles denominados de necessários e os testamentários são aqueles instituídos pela vontade do testador.

No Brasil a sucessão testamentária é pouco utilizada, entendendo Maria Helena Diniz que isso ocorre em função:

"... de a lei pátria ter contemplado, na ordem de vocação hereditária da sucessão legítima, justamente aquelas pessoas da família do autor da herança que ele gostaria de beneficiar, principalmente seus descendentes. Realmente, os casos de sucessão testamentária ocorrem quando o testador não tem filhos, netos, bisnetos, ascendentes ou consorte (CC, art. 1.845) e faz testamento para contemplar estranho, em detrimento dos colaterais até o 4 grau (CC, art. 1.850), ou, ainda, para beneficiar certas pessoas por meio de legados."

A liberdade de testar é limitada, não podendo o autor da herança dispor de mais da metade dos seus bens quando existem herdeiros necessários.

Sucessão Legítima
É aquela determinada pela lei (NCC, art. 1.829). Ocorre nos casos em que o falecido não tenha feito testamento ou em que o testamento não tem validade.

Sucessão Testamentária
É a que está disposta em testamento válido, também conhecido como disposição de última vontade.
O testamento é revogável, nos termos do artigo 1.857 do Novo Código Civil. O testador pode, conscientemente, tornar ineficaz o testamento feito, manifestando vontade contrária, desde que o faça numa das formas legais de testar.

7. O bem de família

Em sentido amplo bem é tudo aquilo que satisfaz uma necessidade humana. Os bens podem ser corpóreos e incorpóreos, ou seja, podem ter existência física, material ou existência abstrata, imaterial, como por exemplo, o direito autoral.

A palavra coisa designa bens materiais, concretos, dotados de expressão econômica e suscetíveis de apropriação. Nesse contexto, o bem é o gênero, enquanto a coisa é a espécie.

O bem de família, assim considerado antes do novo Código Civil de 2002, é o imóvel residencial do casal ou da entidade familiar, que não responde pelas dívidas de seus proprietários, salvo nas hipóteses de dívida oriunda de fiança em contrato de locação, pensão alimentícia, impostos e taxas do imóvel, excluídas as despesas condominiais.

Era regulamentado pela Lei 8.009/90, não dependendo mais de instituição voluntária como ocorria anteriormente à sua existência, dispondo sobre o tema o Código Civil Brasileiro de 1916, em seus artigos 70 a 73. Verificaremos, a seguir, que o novo Código Civil de 2002 traz inovações ao instituto legal, tratando-o nos artigos 1.711 a 1.722.

A instituição voluntária do bem de família é feita por escritura pública registrada no registro de imóveis. Atualmente, consoante as disposições do Código Civil em vigor, o de 1916, só é necessária quando o casal ou a entidade familiar possuir vários imóveis residenciais e não desejar que a impenhorabilidade recaia sobre aquele de menor valor.

Álvaro Villaça de Azevedo transcreve do conceito de Limongi França:

"...o imóvel urbano ou rural, destinado pelo chefe de família, ou com o consentimento deste mediante escritura pública, a servir como domicílio da sociedade doméstica, com a cláusula de impenhorabilidade."

O mesmo autor ainda menciona o conceito de bem de família de Carvalho de Mendonça, anterior à vigência do Código Civil de 1916:

"...uma porção de bens definidos que a lei ampara e resquarda em benefício da família e da permanência do lar, estabelecendo a seu respeito a impenhorabilidade limitada e uma inalienabilidade relativa."

O bem de família instituído no Código Civil de 1916 é oriundo do direito alienígena, apesar de ser dotado de peculiaridades atinentes ao nosso país.

Nos Estados Unidos, desde 1839 existe o instituto denominado de homestead, que objetiva a proteção ao lavrador, no cultivo da terra, isentando-o de penhora da propriedade cultivada.

Na Alemanha existe o Hofrecht, que determina a indivisibilidade de certo imóvel rural para que seja transmitido íntegro a um dos sucessores do proprietário.

Na Suíça encontramos o asilo de família, similar ao bem de família instituído no Brasil.

Também na França, desde 1909 existe o bem de família.

No Brasil, em 19 de abril de 1941 foi publicado o Decreto-lei n 3.200, ampliando a finalidade do bem de família. Consoante disposição desse decreto, especificamente de seu artigo 22, além da destinação do prédio para domicílio, poderiam ser incluídos no ato de instituição, juntamente com o prédio rural, mobília e utensílios de uso doméstico, gado e instrumentos de trabalho.

Além do CÓDIGO CIVIL e do supra citado decreto, disciplinam o bem de família, dentre outras, as seguintes disposições legais:

Código de Processo Civil, artigos 649 (penhora), 1.218, inciso VI (vigência dos artigos 647 a 651 do CPC de 1939); Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (de Registros Públicos), artigos 167, inciso I, n 1 (registro da instituição do bem de família), 260 a 265 (do bem de família); Lei n 8.009, de 29 de março de 1990 (impenhorabilidade do bem de família); Decreto-lei n 7.661, de 21. 06. 1945 (Lei de Falências), artigo 41.

Há casos especiais de bem de família:

  1. sobre lotes de terrenos nas colônias militares de fronteiras (Decreto-lei n 1.351, de 16.06.1939, artigo 13;
  2. sobre casas construídas para residência de jornalistas e radialistas, com financiamento pela Caixa Econômica (Lei n 668, de 16.03.1950, artigo 4);
  3. sobre casas doadas aos expedicionários da FEB (Lei n 2.378, de 24.12.1954, art. 7; Lei n 4.340, de 13.06.1964, artigo 6, letra a).

No Código Civil De 1916
A Lei N 3.071, de 1 de janeiro de 1916 tratou do tema (bem de família) na Parte Geral, Livro II (Dos Bens), Título Único (Das Diferentes classes de Bens), Capítulo V (Do bem de família), nos artigos de números 70 a 73).

No Código civil de 1916, o Bem de Família foi regulado nos artigos 70 a 73, apresentando, após a Constituição de 1988, os seguintes elementos, que, integrados, oferecem a noção desse instituto: os cônjuges ou conviventes, por si ou individualmente, podem constituí-lo por imóvel, de propriedade do instituidor, que deve ser destinado ao domicílio familiar, de modo imutável, ficando inalienável, sem o consentimento dos interessados, quando possível, e isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, com exceção dos impostos que recaírem sobre o mesmo prédio; o instituidor deve estar solvente no momento da instituição; devendo, ainda, ser dada publicidade à criação do bem de família, nos moldes rituais e solenes estabelecidos na legislação vigente.

Acerca da sua disposição na estrutura do código comenta Washington de Barros Monteiro:
"... Mal colocado na Parte Geral se acha, evidentemente, esse instituto. Nela se estudam apenas os elementos da relação jurídica, sujeito, objeto e fatos que determinam a origem, conservação e extinção dos direitos. Numa imagem bastante conhecida, dizia Ihering que a Parte Geral era a anatomia do direito, isto é, a dissecção de sua estrutura, enquanto a Parte Especial seria sua fisiologia, isto é, a discriminação de suas funções.

Ora, bem de família é relação jurídica de caráter específico e não genérico. Seu lugar apropriado seria o direito de família, já que a finalidade do instituto é a proteção da família, proporcionando-lhe abrigo seguro."

O BEM DE FAMÍLIA destina-se à residência da mesma, consoante estabelece o artigo 70 do Código Civil. Todavia, apesar dessa finalidade específica a doutrina e a jurisprudência têm admitido que seja alugado ou arrendado.

Faz parte da proteção legal, a inalienabilidade e a impenhorabilidade desse bem, nos termos dos artigos 70 e 72 do mencionado diploma.

A inalienabilidade pode ser removida com a anuência dos interessados e dos seus representantes legais. Caso a família mude seu domicílio para outra localidade não há razão para a manutenção do bem, podendo ser alienado no interesse da mesma.

A impenhorabilidade não é absoluta. O bem de família responde pelas dívidas de impostos relativos ao prédio.

Também responde se a instituição objetivou fraudar débito anterior. Isso significa que a instituição do bem de família não pode ser efetivada se o instituidor é insolvente ou assim ficar pela instituição.

Na Lei 8.009/90

A Lei 8.009/90 criou as espécies de bem de família legal imóvel e móvel.

Até então, a existência desse instituto era limitada ao imóvel e dependia de instituição voluntária, mediante um procedimento perante o registro de imóveis, o que implicava em dispêndio de tempo, recursos financeiros e principalmente da vontade do instituidor.

Esse procedimento importava em lavratura de escritura pública transcrita no registro de imóveis consoante disposição do artigo 73 do Código Civil de 1916, além de publicação na imprensa local.

A promulgação da lei em comento, em vinte e nove de março de 1990, agilizou a proteção legislativa da família, garantindo-lhe o teto e desburocratizando o procedimento de instituição do bem de família, o que também significa eliminação de gastos para tal finalidade.

Acima de tudo, passou o bem de família a não depender da vontade de ninguém, tornando-se norma de ordem pública e protegendo o patrimônio de todas as famílias.

Essa lei trouxe, além da inovação já observada, a da inclusão dos bens móveis que guarnecem a residência da família. Dispondo sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial e de bens móveis, em algumas circunstâncias, acabou por acolher, em parte, a criação de um bem de família legal, por imposição do próprio Estado.

Mesmo incompleta, a Lei 8.009/90 surgiu em boa hora, em que a nação brasileira atravessava séria crise financeira e econômica, e da qual ainda não se livrou.

No Código Civil de 2002
Aprovado em agosto de 2001, o novo Código Civil, editado pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, reformula vários aspectos do Direito Civil Pátrio, estabelecendo regramentos diferentes para vários institutos, inclusive para o bem de família.

Apesar do novo Código Civil haver incorporado em seu texto detalhes da legislação especial que regulamenta o bem de família, minudenciando-o no diploma legal, a legislação especial continua em vigor posto que a matéria codificada não esgota o tema.

Assim, permanecem válidas as disposições contidas na Lei n 8.009, de 29 de março de 1990 (impenhorabilidade do bem de família), conforme se depreende do texto do artigo 1.711 do novo Código Civil.

Também a lei dos registros públicos, a de n 6.015, de 31 de dezembro de 1973 continua a regulamentar o procedimento de instituição do bem de família, inclusive no que pertine aos valores mobiliários, conforme estabelece o artigo 1.713 em seu parágrafo primeiro.

Acerca dos desacertos dos legisladores, que não tiveram a preocupação de interagir observa Álvaro Villaça Azevedo:

"Realmente, o Projeto de Código Civil a atualmente o novo Código sistematizaram o bem de família no Livro IV, do direito de família, no título II, referente ao direito patrimonial da família, no Subtítulo IV, do art. 1.711 ao 1.722, nada dizendo sobre o processo de instituição do bem de família, a não ser, simplesmente, no 2 de seu art. 1.713, que, instituindo-se em bem de família títulos nominativos, deverá sua instituição "constar dos respectivos livros de registro"; e, no art. 1.714, que, constituindo-se o bem de família imóvel, pelos cônjuges (eu incluo: e pela entidade familiar) ou por terceiro, deverá instituir-se "pelo registro de seu título no Registro de Imóveis".

O artigo 1.711 do novo Código Civil e seu parágrafo único dispõe que o bem de família pode ser instituído pelos cônjuges, entidade familiar ou terceiro sendo que neste último caso a instituição depende de aceitação expressa dos primeiros instituidores citados.

Encontramos logo nesse primeiro artigo, em seu parágrafo único, a primeira inovação efetiva no instituto, qual seja, a possibilidade da instituição pelo terceiro. Assim, o terceiro poderá instituir o bem de família, por testamento ou por doação, consentindo, expressamente, ambos os cônjuges beneficiados ou a entidade familiar beneficiada, não tendo aludido, entretanto, à reserva da propriedade do imóvel ao instituidor, em caso de extinção do bem de família.

A forma de instituição pelos cônjuges ou pela entidade familiar é a escritura pública ou o testamento. Se o ato for de terceiro, a forma será o testamento ou a doação.

Dispõe ainda, o supra citado artigo que o bem de família não pode ultrapassar um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição e que a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial deve ser mantida.

Na seqüência o artigo 1.712 estabelece que o bem de família pode ser constituído de prédio residencial urbano ou rural, com seus pertences e acessórios, e valores mobiliários cujas rendas serão aplicadas na conservação do imóvel e no sustento da família, devendo esta residir no prédio instituído bem de família.

A segunda importante inovação da legislação, consistente na possibilidade de incluir no bem de família, valores mobiliários. Ao destinar as rendas desses valores à manutenção do imóvel residencial e da família o legislador viabilizou a conservação desse patrimônio bem como a sobrevivência dos componentes da família.

No antigo sistema, não havia essa proteção e nem sempre os beneficiados pelo bem de família tinham possibilidade financeira de mantê-lo e tampouco de prover o próprio sustento.

Quando o bem de família for instituído pelos cônjuges, deve ser feita a inscrição do título no Registro de Imóveis e a respectiva "transcrição" quando instituído por terceiro, diz o artigo 1.714 do NCC.

O Bem de Família Após o Divórcio
As pessoas beneficiadas pelo bem de família são os cônjuges e seus filhos menores. O conceito de menores aqui abrange também os incapazes mantidos sob curatela.
Sendo assim, a duração do bem de família para os cônjuges é vitalícia e para os filhos é válida enquanto perdurar a menoridade.

Álvaro Villaça Azevedo, citando Américo Mendes de Oliveira e Castro, assevera que:

"... a duração da instituição fica submetida a duas fases distintas, ou por outra, a um termo incerto a vida dos cônjuges -, pré-indeterminável, e outro certo a cessação da menoridade do filho mais moço -, variável, mas suscetível de prefixação."

Álvaro Villaça de Azevedo, no entanto, prefere outro entendimento, qual seja:

"... a primeira fase subordinaria a duração do bem de família a um termo, indeterminado, mas determinável, e a segunda a um termo certo, porém, determinado. Sim, porque o termo é sempre certo e a condição incerta. É que, no caso da morte, sabe-se que ela vai ocorrer, é certa, é termo; o que não se sabe, entretanto, é quando ela virá; por isso, indeterminada, mas determinável no tempo. Já com referência à cessação da menoridade pelo complemento dos 21 anos, que é certa, é também determinada no tempo, podendo até fixar-se a data em que ela se extinguirá."

A Lei 6.515, de 26.12.1977 (regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento), possibilita com o divórcio, a extinção da condição de cônjuge, o que divide a opinião dos doutrinadores quanto à permanência do bem de família.

Álvaro Villaça Azevedo entende que o divórcio faz desaparecer uma das condições essenciais de duração do bem de família, a de cônjuge, o que leva à extinção desse bem.

No que diz respeito aos filhos, mesmo que for extinta a sociedade conjugal, permanece o bem de família se existirem filhos menores, até que esses atinjam a maioridade.

Washington de Barros Monteiro não tece maiores comentários, afirmando todavia que a separação judicial e o divórcio não cessa a instituição do bem de família.

O legislador, no novo Código Civil cuidou de esclarecer no texto da lei quaisquer dúvidas remanescentes desta questão.

Regulamenta de forma explícita nos artigos 1.721 e 1.722 situação do bem de família por ocasião da dissolução da sociedade conjugal, assim:

"Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.

Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal.

Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela."

Os dispositivos legais supra demonstram mais uma vez a preocupação louvável do legislador no sentido de proteger a família, célula mater da sociedade, resguardando-lhe as mínimas condições de sobrevivência, consistentes num teto para moradia e no mínimo de recursos financeiros para o sustento.

Ao estabelecer que a dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família, teve a cautela de não radicalizar, dispondo que em caso de morte, sendo este o único bem, poderá o cônjuge optar pela sua extinção.

Essa flexibilização com certeza objetivou facilitar a sobrevivência daquelas famílias que precisam dispor desse bem para socorrer suas necessidades vitais imediatas.

Por outro lado, zelou ainda o legislador no artigo 1.722, pelo interesse do menor, em caso de falecimento dos pais, não permitindo que o patrimônio representado pelo bem de família seja dilapidado enquanto existirem filhos nessa condição seja por não terem atingido a maioridade, seja pela incapacidade.

O bem de família é o patrimônio, a propriedade, num sentido protetivo da entidade familiar, devendo, pó isso, apresentar-se com maiores limitações, além das normais.

8. Conclusão

É interessante observar a proteção que o Estado confere à família no evoluir da história, tentando através da legislação, garantir a sobrevivência da mesma, nas melhores condições possíveis.

O Direito de Família, em especial a parte patrimonial dessa, é excelente observatório dessa atividade estatal de materialização legislativa das mudanças sócio-culturais da instituição.

No que tange ao direito sucessório, comparando as disposições do código civil de 1916, com as do código civil de 2002 (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), constatamos que o progresso protetivo é significativo.

Inseriu no texto codificado o legislador, vários dispositivos contidos na legislação especial, demonstrando expressamente a louvável intenção de clarificar e detalhar as evoluções consagradas, no sentido de resguardar o patrimônio familiar, o que indiretamente contribui para a própria manutenção da família.

A principal inovação observada é a colocação do cônjuge na vocação hereditária, em concorrência com os herdeiros necessários descendentes e ascendentes.

O instituto legal do bem de família surge no ordenamento jurídico pátrio de forma tímida e limitada, evoluindo e aperfeiçoando-se no decorrer dos tempos consoante é verificado em seu histórico.

De simples disposições contidas no texto do Código Civil de 1916, passa a ser objeto de leis específicas editadas com o intuito de conferir maior proteção à família e à sua sobrevivência.

A simples constatação numérica dos artigos que versam sobre o bem de família no Código Civil de 1916, ora vigente, e no Código Civil de 2002, prestes a vigorar no início de 2003, nos leva a concluir que o legislador preocupou-se em melhor disciplinar a questão, minudenciando-a.

Enquanto o código antigo dedica apenas quatro artigos ao tema, o novo contempla-o com doze artigos.

Não se trata apenas de uma expansão quantitativa, mas principalmente, qualitativa eis que importantes inovações e garantias foram acrescidas ao instituto legal.

Dentre elas, consoante explanado, observamos a possibilidade da instituição por terceiro e da inclusão no bem de família, de valores mobiliários, cuja renda será revertida em proveito da manutenção do próprio imóvel bem como no sustento da família.

É inquestionável a materialização legislativa da proteção à família, célula mater da sociedade. A família é uma das instituições fundamentais da sociedade. Seu estudo é objeto da antropologia, da sociologia e da ciência jurídica, como fonte de relações sociais de reconhecida importância, pelos interesses individuais e coletivos que encerra.

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Trabajo enviado por:
Janaina de Oliveira Campos Santos
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Mestranda em Direito Civil da Universidade Estadual de Maringá - Paraná

 
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