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O Instituto da Tutela Antecipada em demandas contra as pessoas jurídicas de direito público (página 2)

Regiane Baumgartner

Partes: 1, 2, 3

 

A TUTELA JURISDICIONAL

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Os processos atuais preferem substituir a fórmula clássica "instrumento a serviço do direito material" pela expressão "tutela jurisdicional", que significa proteção aos direitos, mediante uma duração plena da ordem jurídica, correspondente à manutenção dos direitos e garantias previstos na Carta Magna (1) .

Tutelar (do latim tueor, tueri que significa ver, olhar, observar, velar...), significa proteger, amparar, assistir e/ou defender. Teori Albino Zavascki afirma:

Esse papel de proteger e assistir cabem ao Estado, que tem por objetivo fundamental criar uma sociedade livre, justa, solidária e desenvolvida, sem desigualdades, conforme preceitua o art. 3º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Quando se fala em tutela jurisdicional, está-se falando exatamente sobre assistência, defesa e vigilância do Estado (2).

O conceito da tutela jurisdicional relaciona-se, principalmente, com o dever que o Estado tem em apreciar lesões ou ameaças aos direitos, constituindo-se assim num dever estatal que deve ser cumprido quando suscitado.

A seguir proposto por Teori Albino Zavascki, conceitua-se a tutela jurisdicional:

(...) o conceito de tutela jurisdicional está relacionado com o da atividade propriamente dita de atuar a jurisdição e com o de resultado dessa atividade. Prestar tutela jurisdicional significa, formular juízo sobre a existência dos direitos reclamados e, mais que isso, impor as medidas necessárias à manutenção ou reparar (3) .

Sob o aspecto doutrinário, importa ressaltar que a tutela jurisdicional tem assento constitucional, conforme tratado no art. 5º, XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que ao lado das lesões, também se lhe incorporaram as ameaças aos direitos, tanto que nenhum obstáculo pode ser interposto contra o direito de acesso ao Poder Judiciário. Reis Friede, ao analisar tal dispositivo, faz a seguinte observação: o legislador ao se referir às ameaças de direito, sem sombra de dúvida, levou em consideração não só as lesões já verificadas a direito, mas também, as ameaças de lesões a direito. E, por outro lado, ao utilizar-se da expressão "direitos"no seu sentido mais amplo, permitiu o acesso ao Judiciário em defesa de direitos individuais, coletivos ou difusos. Assim, a ameaça a qualquer desses direitos autoriza o indivíduo a buscar socorro no Poder Judiciário (4) .

A seguir, transcreve-se a atual redação deste dispositivo, constante da Constituição: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Para Reis Friede, quando se tratar de norma constitucional, como é o caso do art. 5º, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil, ninguém, nem mesmo a lei, expressão maior da vontade nacional, pode excluir a lesão ou a ameaça de direito do dispositivo do controle jurisdicional (5) . Carreira Alvim comenta que através do art. 5º, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil, a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou a ameaça ao direito. Considerada norma superlativa, esta impede que uma simples lei ordinária ou medida provisória possa impor restrições ao exercício desta jurisdição (6) .

O autor relata que:

O preceito constitucional não alcança apenas a proibição de acesso à Justiça, em termos absolutos, mas toda restrição relativa, que limite esse acesso, tornando-o insuficiente para garantir, na prática, ao jurisdicionado, a necessária proteção ao seu direito. Assim, qualquer limitação ao exercício do direito de ação, pelo particular, e ao dever de (prestar) jurisdição, pelo Estado, deve ser afastada, in Concreto, sempre que importe transgressão ao sistema de defesa dos direitos, agasalhado pela Constituição (7) .

O tema "acesso à justiça" (8) tem de ser visto dentro de um contexto mais amplo, o da própria justiça social. O acesso à Justiça não se resume ao ingresso do processo nem aos meios que lhe oferece, sua amplitude vai bem mais além. Perfeita é a assertiva de Kazuo Watanabe, afirma que "a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa" (9) .

Ao se mencionar a tutela jurisdicional, está a se falar em segurança, efetividade e vigilância que o Estado presta aos direitos dos indivíduos, não limitada à apreciação do dano a um direito violado, mas, sim ao comprometimento a uma apreciação de ameaça a direito.

Não é por outra razão que, atualmente, nas tensões entre a segurança jurídica e a efetividade do processo, o eixo gravitacional deslocou-se da esfera da segurança e do formalismo para a órbita da celeridade e da efetividade da tutela jurisdicional.

Rui Barbosa afirmou: "A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta". Esta célebre expressão de Rui Barbosa condensa a idéia fundamental de buscar-se uma rápida composição das lides, enquanto fator de perturbação da paz social (10) .

O direito ao acesso à Justiça é também o direito de ter acesso a uma Justiça organizada, e para tanto à justiça devem ser assegurados por instrumentos processuais aptos à efetiva realização do direito.

1.2 TUTELA PROVISORIA E A TUTELA DEFINITIVA

De acordo com a natureza e o conteúdo, a tutela jurisdicional pode ser classificada em tutela definitiva e tutela provisória, cujo teor analisar-se-á a seguir.

A tutela jurisdicional definitiva privilegia a segurança e é formada por procedimentos da cognição exauriente da lide e pela imutabilidade decorrente da coisa julgada. Já a tutela provisória privilegia a efetividade e caracteriza-se pela situação de urgência e pela cognição sumária, que é considerada uma cognição menos aprofundada. (11)

Sobre cognição, observa Kazuo Watanabe, comenta que a mesma pode ser vista sob dois prismas, o horizontal e o vertical, conforme segue:

No plano horizontal, a cognição pode ser plena ou limitada, tudo dependendo da extensão do debate travado no processo. Será plena se o objeto da demanda for a integralidade do conflito existente; será limitada (ou parcial) se a demanda tiver por objeto apenas parte do conflito. No plano vertical, a cognição poderá ser exauriente (completa) ou sumária, tudo dependendo do grau de profundidade com que é realizada (12) .

A cognição exauriente e a coisa julgada material constituem elementos indispensáveis à função jurisdicional, que é a manutenção da paz social mediante decisões justas. Teori Albino Zavascki afirma "que a cognição exauriente é requisito fundamental de segurança nas decisões judiciais" (13) .

A cognição exauriente, considerada como meio adequado para a solução pacífica dos conflitos, visa a formação da coisa julgada material, que é o fundamento da atividade jurisdicional do Estado, pois só após a sua formação é que haverá a efetiva prestação da tutela jurisdicional, ou seja, terá caráter definitivo.

Por outro lado, a cognição exauriente pode comprometer a integridade do bem jurídico ameaçado, porque a prestação da tutela definitiva não é instantânea. Entre o pedido e a entrega efetiva, decorrerá, necessariamente, um razoável espaço de tempo, e nele é possível que ocorram fatos que possam pôr em risco a execução de uma futura sentença; por exemplo, no caso do direito à prestação alimentícia, a quem dela necessitar. Em assim sendo, sistemas processuais oferecem uma tutela diferenciada, de caráter provisório. A primeira característica dessa espécie de tutela jurisdicional está no fato daquilo que lhe serve de pressuposto, pois ela prevê a existência de uma situação de risco ou de embaraço à efetividade da jurisdição (14).

A tutela provisória é fundamentada à base de cognição sumária, no que diz respeito à profundidade. A profundidade com que é exercida a atividade cognitiva do julgador influi diretamente na decisão e quanto maior for o grau de profundidade de cognição, mais justa será a decisão. Por outro lado, a cognição sumária representa uma limitação à profundidade, onde a certeza jurídica é substituída pelo juízo de probabilidade (15) .

Enquanto que na tutela definitiva se busca o juízo de certeza, por outro lado à tutela provisória baseia-se em de juízos de verossimilhança. Kazuo Watanabe, define cognição sumária como:

Uma cognição superficial, menos aprofundada em relação à cognição exauriente prevista para a correspondente tutela definitiva, a cognição, na tutela provisória, é sumária, isto é, menos profunda do que a cognição prevista para a tutela definitiva à que se acha referenciada. A tutela provisória guarda invariavelmente um elo de vinculação a uma tutela definitiva, a ser prestada no mesmo processo (como ocorre, em geral, se a tutela provisória tiver natureza antecipatória) ou em outro, na "ação principal"(se a tutela provisória tiver natureza cautelar, pleiteada em ação autônoma). A tutela definitiva, de cognição exauriente, pode resultar tanto de procedimento comum ordinário, como de procedimento especial de caráter sumário. E em relação a cada um deles é possível identificar a respectiva cognição sumária: é a correspondente cognição menos aprofundada no sentido vertical (16) .

Como se pode perceber, a cognição sumária tem caráter temporário, sendo inapta a formar coisa julgada material e está sempre relacionada a uma tutela definitiva, à qual serve. É provisória, isto é, temporária, e com eficácia necessariamente limitada quanto ao tempo. Por ser precária, pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, não estando sujeita à imutabilidade própria da coisa julgada.

Entre as espécies de tutelas de urgência há aquelas que satisfazem ao próprio direito objeto da tutela, e àquelas que asseguram a futura realização do direito, sem, contudo satisfazê-lo, e ambas não interferem no plano das normas jurídicas, influenciando única e tão somente o plano social (17) .

Neste contexto, o direito processual, para amenizar os efeitos da eternização do processo, oferece uma série de medidas de urgência, tais como as cautelares e a antecipação da tutela.

1.3 A TUTELA ANTECIPADA

Uma das principais alterações ocorridas no sistema processual brasileiro foi, por conta da recente Reforma, sem dúvida, a adoção do instituto da antecipação de tutela. A antecipação, total ou parcial, dos efeitos práticos materiais pretendidos no pedido da inicial, prevista nos arts. 273 e 461 § 3º, do Código de Processo Civil, vem recebendo dos doutrinadores diferentes denominações tais como: "tutela antecipada", "tutela antecipatória"e "Antecipação da tutela" (18) .

As medidas antecipatórias provêm do sistema constitucional, sendo instrumentos de harmonização destinados a dar condições de convivência simultânea aos direitos fundamentais da efetividade da jurisdição e da segurança jurídica. Neste sentido, Teori Albino Zavascki sustenta que:

Trata-se de poder que nasce, não propriamente do art. 5º, XXXV, da Constituição, como tutela preventiva, mas do sistema constitucional organicamente considerado: configurados, como inevitavelmente se configuram na realidade prática, fenômenos de colisão entre segurança e efetividade da jurisdição, tornar-se-á inafastável a necessidade de formular solução harmonizadora, tarefa que, na omissão da lei, deve, por imposição do sistema constitucional, ser assumida necessariamente pelo Juiz (19) .

Dinamarco afirma que "para evitar dano grave e de difícil reparação, recorre-se a medidas cautelares e antecipatórias da tutela. Através delas, o ordenamento visa evitar, sempre que possível, o perigo de dano, optando, na incerteza do direito ainda não definido, pelas soluções que não deixem o direito material ficar sujeito a sacrifício" (20) .

E, em nome da efetividade do processo, surge o instituto da tutela antecipada. Luiz Guilherme Marinoni comenta que:

A busca de uma tutela mais rápida se dá em homenagem à efetividade do direito de ação. Mas se falamos em efetividade do direito de ação para indicar a necessidade de efetividade da tutela dos direitos, queremos também deixar claro que a morosidade do processo é fator potencializador das disparidades entre as partes. (...) A demora do processo coloca em risco importantes mecanismos da democracia participativa (21) .

O instituto da antecipação da tutela teve como objetivo principal o de ser uma arma poderosíssima contra os males corrosivos do tempo no processo. "Se o tempo é a dimensão fundamental na vida humana, desde que levado ao processo, ele desempenha idêntico papel tendo em vista que o processo também é vida. O tempo no processo angustia os litigantes, pois todos conhecem os males que a pendência da lide pode produzir" (22) .

O art. 273 do CPC prevê a possibilidade de que se antecipem alguns, ou mesmo todos os efeitos do provimento jurisdicional de mérito, sempre que o Juiz se convencer da verossimilhança das alegações do autor. Se forem demonstradas através de prova veemente e robusta de fumus boni iuris e se (inciso I) houver "fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação"(isto é, fumus qualificado mais periculum in mora) ou, se (inciso II) ficar caracterizado abuso de direito de defesa ou houver um manifesto propósito protelatório do réu, o juiz poderá antecipar em parte ou sem seu total o direito litigado. Segue-se o art. 273 do CPC:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu;

§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3º A execução da tutela antecipada, observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do artigo 588.

§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final do julgamento.

Devido ao instituto da tutela antecipada, que é uma das medidas provisórias, o ordenamento visa evitar, sempre que possível, o perigo de dano, optando, quando houver incerteza do direito ainda não definido, por soluções que não permitam que o direito material seja sacrificado.

A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM DEMANDAS CONTRA AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO

POSIÇÃO ESPECIAL DAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO NO PROCESSO

São consideradas pessoas jurídicas de Direito Público aquelas que integram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos tais como a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal. São também tidas como pessoas de Direito Público de natureza meramente administrativa as autarquias que podem desempenhar atividades econômicas, previdenciárias, educacionais e quaisquer outras outorgadas por entidade estatal-matriz e, ainda, pela nova orientação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, as entidades fundacionais também (23) .

As pessoas jurídicas de Direito Público, quando forem partes em ação judicial, passam a desfrutar de tratamento especial não reconhecido aos particulares. Os privilégios quanto às normas processuais são: prazos dilatados (conforme arts. 188 e 277 do CPC), isenção de pagamento de preparo para interpor recursos (art.55, §1º do CPC), possibilidade de obtenção de liminar na ação de arresto sem justificação prévia (art. 816, inc I, do CPC), procedimento próprio para execução (art. 100 CF/88 e art. 730 do CPC), reexame necessário ou duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475, II do CPC), regime próprio quanto às decisões proferidas contra si em caráter provisório (liminares e antecipações de tutela) e sistema de pagamento através de precatórios (art. 100 da CF/88) (24) . Os pressupostos não estão restritos ao âmbito processual, podendo se estender também ao âmbito do direito material, exemplificados pela auto-executoriedade dos atos estatais; a de aplicar sanções administrativas; alterar e rescindir contratos unilateralmente, entre outros (25) .

O Estado tem incrementado cada vez mais suas relações jurídicas com a sociedade e vem contando com todas estas prerrogativas. Diante disso, os particulares também precisam dispor de mecanismos ágeis e eficazes de proteção face ao Estado, como forma de resguardar seus direitos individuais, com o fito de evitar abusos (26) .

Ao abordar o assunto da antecipação da tutela, grande controvérsia surge acerca da possibilidade de sua aplicação nas demandas contra pessoas jurídicas de Direito Público. Há polêmica dentre os doutrinadores, trazendo à tona fortes argumentos tanto para a possibilidade ou impossibilidade de aplicação da tutela antecipada, face ao Poder Público. Poucas são as vozes, entretanto, que se manifestam favoravelmente à possibilidade da antecipação dos efeitos da tutela.

Têm-se como principais argumentos contrários: o reexame necessário, previsto no art. 475 do Código de Processo Civil, como condição de eficácia da decisão proferida contra as pessoas jurídicas de Direito Público, a inexorabilidade do pagamento através de precatório, conforme art. 100 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e demais disposições legais previstas nas Leis nº 8.437/92 (posteriormente abarcadas pela Lei nº 9.494/97) (27) .

Há uma vertente doutrinária que considera cabível a antecipação da tutela face às pessoas jurídicas de Direito Público. Participam desta corrente, dentre outros, Antonio Cláudio da Costa Machado (28) , J. E. S. Frias (29) e, na área tributária, Hugo de Brito Machado (30) , Teori Albino Zavascki (31) , Reis Friede (32) Cássio Scarpinella Bueno (33) e Renato Luís Benucci (34) .

Na busca incessante de argumentos que favorecessem a possibilidade da antecipação da tutela em demandas contra o Poder Público, nada mais coerente do que autores participantes da vertente desta idéia serem fontes de referência para este trabalho.

O texto legal instituidor não criou privilégios para a não aplicação da tutela antecipada contra as pessoas jurídicas de Direito Público, até porque a antecipação da tutela é um meio pelo qual o demandante, carecedor de proteção jurisdicional, sente necessidade de proteção do pretenso direito perecível ou que padece do retardamento, mesmo que a parte ré seja o Poder Público.

Neste enfoque, há que se destacar o posicionamento de Teori Albino Zavascki, ao afirmar que:

As pessoas jurídicas de direito público desfrutam de tratamento especial em várias situações processuais, como por exemplo honorários advocatícios, prazos, eficácia das sentenças contra elas proferidas ação de execução para delas haver pagamento ação por elas movida para haver seus créditos, na ação de arresto, ação possessória.(...) Relativamente ao regime geral que orienta o instituto da antecipação de efeitos da tutela, nenhuma disposição específica foi editada para diferenciar as entidades públicas para excluí-las de sua aplicação. Nem mesmo o reexame obrigatório, pelo tribunal, das sentenças condenatórias contra elas proferidas constitui empecilho ä antecipação da tutela quando esta for cabível. (...) igualmente não constitui empecilho à concessão da medida antecipatória a disposição do art. 100 da Constituição, que submete os créditos contra a Fazenda Pública, decorrentes de sentença judicial, a regime de precatório (35) .

Quanto à possibilidade da antecipação da tutela em demandas contra pessoas jurídicas de Direito Público, Humberto Theodoro Júnior sustenta que: Na tutela antecipada, tem-se entendido que o particular, observados os requisitos do artigo 273, do CPC, tem direito de obter, provisoriamente, os efeitos que somente adviriam da sentença final de mérito mesmo em face das pessoas de Direito Público (36) .

Seguindo este mesmo raciocínio, Manoel Antonio Teixeira Filho reforça que o Poder Público está submetido aos mesmos deveres legais impostos às partes; o entendimento contrário fará com que se esteja causando uma grave lesão a essas regras deontológicas. A partir de então, o Poder Público vê-se livre para a prática de atos processuais de má-fé ou, de qualquer forma, que transgridam os princípios éticos do processo, como método estatal de solução de conflitos de interesse (37) .

Em vista das regras tratadas até o momento, é mister que se analise, de forma conceitual, os obstáculos impostos ao cumprimento da antecipação da tutela face ao Poder Público.

RESTRIÇÕES LEGAIS E DOUTRINÁRIAS REFERENTES À CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA EM DEMANDAS CONTRA AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO

Considerações iniciais

O instituto da tutela antecipada tem suscitado dúvidas no que diz respeito à aplicabilidade face às pessoas jurídicas de Direito Público. Há uma corrente doutrinária que se manifesta contrária à aplicabilidade quando o réu se tratar de um ente público. Primeiramente, já se vê como restrição o art. 1º da lei 8.437/92, para em seguida acreditar-se em só ser possível a satisfatividade do débito público através do sistema precatório e, por último, não se dá crédito à real possibilidade da antecipação da tutela, por esta depender de confirmação do duplo grau de jurisdição.

A seguir serão demonstrados que tais obstáculos são superáveis, quando Renato Luís Benucci, afirma que "a tutela antecipada, como instituto prestigiador do princípio da efetividade do processo, não deve sofrer tamanha restrição" (38).

O não reconhecimento da tutela antecipada em ações contra as pessoas jurídicas de Direito Público, nada mais é do que estar negando a possibilidade de uma tutela célere e adequada, mesmo existindo os obstáculos acima descritos. O próprio princípio da isonomia não permite que seja afastada a utilização da tutela antecipada face às pessoas jurídicas de Direito Público (39).

Tutela Antecipada e Reexame Necessário

O duplo grau de jurisdição obrigatório tem sido considerado um dos maiores obstáculos para a concessão da tutela antecipada face ao Poder Público.

O reexame necessário em ações contra as pessoas de Direito Público está previsto no art. 475, inciso II do Código de Processo Civil, conforme segue:

Art. 475 - Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

(...)

II - proferida contra a União, o Estado e o Município;

Em decorrência disso, ocorre à supremacia do Poder Público, em relação ao particular, quanto ao desempenho de atividades de interesse da coletividade. Entretanto, parte da doutrina apresenta argumentos suficientes para superar tal obstáculo, servindo como primeiro indício o fato de que o art. 475, II do CPC se refere, de maneira expressa, à sentença, e não à decisão interlocutória.

Entretanto, o privilégio de que gozam as entidades públicas de reexame necessário das sentenças que lhes forem desfavoráveis fica parcialmente abolido com a nova redação dada pela Lei 10.352/01 ao art. 475, do Código de Processo Civil, e seus parágrafos. Num primeiro plano, retira-se da exigência do duplo grau de jurisdição todas as sentenças que impliquem em condenação ou em reconhecimento de direito de valor não superior a sessenta vezes o salário mínimo.

Outro ponto elimina-se também a remessa oficial quando a sentença estiver baseada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

Favoravelmente à antecipação da tutela contra o Poder Público, Luiz Rodrigues Wambier argumenta "que a decisão que concede a tutela antecipada não é sentença, portanto não estará sujeita ao que determina o artigo 475, do Código de Processo Civil" (40) .

Teori Albino Zavascki, sobre este prisma, afirma:

A antecipação da tutela tem natureza interlocutória, não se submete à regra do art. 475, apenas aplicável a sentenças. As sentenças contrárias a Fazenda Pública submetem-se a uma condição para sua eficácia: a sua confirmação pela segunda instância julgadora. Antes disso, seria ilógico admitir-se que o juízo de primeiro grau poderia antecipar o que mesmo na fase final do procedimento, lhe é negado conceder (41).

No mesmo sentido, Cássio Scarpinella Bueno comenta que o reexame necessário deve ser afastado em caso de a concessão da tutela ser antecipada, ao declarar que:

No entanto, parece correto o entendimento de que, na espécie, reexame necessário do art. 475 do CPC deve ser efetivamente afastado. Não fosse porque a decisão judicial que concede a tutela antecipada não pode ser vista como sentença – ao menos para fins daquele dispositivo -, porque a incorporação do instituto no Processo Civil Brasileiro acabou por revelar opção nítida do legislador brasileiro no sentido de prestigiar, naqueles casos encartáveis no caput e nos incisos I ou II do atual art. 273 do CPC, a efetividade da Justiça e não a segurança jurídica, estandarte do processo de conhecimento pleno e exauriente, do qual o ato culminante é a sentença (42) .

Posição semelhante também é adotada por Reis Friede:

O reexame necessário (art. 475, II, do CPC) somente tem aplicação em sentença. A antecipação da tutela não é sentença, mas sim decisão precária que não põe fim ao processo já que esse prossegue até o julgamento final (art. 273, § 5º do CPC) . Além do mais, permitir que a entidade pública, quando autora, possa se utilizar o novo instituto da tutela antecipatória e negar direito igual ao particular quando este demanda contra a mesma entidade pública, afronta o princípio constitucional do art. 5º, da CF/88, como também, o art. 125, II, do CPC (43).

A obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição, em se tratando de sentença contra pessoas de Direito Público, apenas significa dizer que, ao ser dada como vencida, a lei considera a apelação sempre interposta, no intuito de proteger o ente público contra a eventual inércia de seus representantes judiciais. Os efeitos da sentença proferida contra a Fazenda Pública são exatamente os mesmos produzidos por uma sentença contra a qual foi interposta a apelação. Hugo de Brito Machado conclui:

Vê-se, portanto, que ao prevalecer o argumento segundo o qual não é admissível a antecipação da tutela contra a Fazenda Pública em face do duplo grau de jurisdição, tem-se de entender também incabível a antecipação da tutela em qualquer caso, posto que sempre poderá ocorrer a interposição de apelação. Interposta esta, a sentença somente poderá ser executada depois de confirmada pelo Tribunal (44).

O reexame necessário deverá ser feito sem prejuízo da execução dos efeitos antecipados, desde que o duplo grau represente para as partes, quer o Estado, quer os particulares, uma certeza de que esta reapreciação seja um ato decisório e que nunca vá contra a concessão da tutela antecipada.

Desde que presentes os pressupostos específicos do art. 273 do CPC, será cabível a tutela antecipada, mesmo em ações dirigidas contra as pessoas de Direito Público. Aceitar a incongruência entre o reexame necessário do art. 475 e a plena efetividade da decisão que antecipa a tutela contra o Poder Público, é muito mais uma questão relacionada a todo o sistema (45).

No momento em que o legislador criou o instituto da tutela antecipada, como já referido, o mesmo procurou harmonizar os princípios da efetividade da jurisdição e da segurança jurídica. Destarte, os artigos 273 e 46l do CPC não são criações isoladas, mas integra-se ao sistema jurídico, obrigando que se proceda a uma releitura de todo o sistema processual (46) .

O reexame necessário há de ser compartilhado pela decisão antecipatória, devendo ser realizado sem prejuízo da execução das providências dela decorrentes, como sói acontecer nas ações de mandado de segurança, cuja natureza da liminar é antecipatória, e o reexame obrigatório não inviabiliza a execução provisória.

Após transcrições de doutrinadores e juristas, está mais do que manifesta a hipótese levantada de que o reexame necessário não é causa impeditiva para a concessão da tutela antecipada nas ações contra o Poder Público.

Antecipação da Tutela e Sistema de Precatórios

Toda vez que se pretende executar alguma condenação imposta ao Estado, logo uma dificuldade se apresenta: a impenhorabilidade é um dos princípios do patrimônio estatal. O sistema de precatório é a forma através da qual o Poder Judiciário solicita do Poder Executivo a tomada de precauções orçamentárias visando o pagamento da execução de uma ordem judicial.

A seguir serão analisadas todas as hipóteses de dispensa ou não do sistema de precatórios diante da concessão da tutela antecipada:

Dependendo do tipo de provimento

Existem inúmeras hipóteses de cabimento da tutela antecipada face às pessoas jurídicas de Direito Público: a antecipação da tutela declaratória, a antecipação da tutela constitutiva, a antecipação da tutela condenatória de entrega de coisa certa ou incerta, a mandamental e, principalmente nas obrigações de fazer e de não fazer (47) .

"O óbice quanto ás obrigações de pagar quantia, imposto pelo art. 100 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, apenas se aplica quando a antecipação da tutela implicar saída de numerário dos cofres públicos" (48) .

A antecipação da tutela das condenações em pagar a quantia certa proferidas contra as pessoas de Direito Público, se dá através do sistema de precatórios constante da matriz constitucional (art. 100 da CF/88), cujo procedimento é regulado no art.730 e 731 do Código de Processo Civil.

De acordo com Renato Luis Benucci, naquelas ações de rito comum que não impliquem restituição de dinheiro, ou pagamento, inexiste qualquer óbice para que a tutela antecipada seja concedida. (49)

Em se tratando de antecipação da tutela contra as pessoas jurídicas de Direito Público sem caráter pecuniário, conforme assevera João Batista Lopes, "mais evidente se revela a viabilidade da tutela antecipada em face da Fazenda Pública, sendo certo que a execução do ato não encontraria barreiras nos arts. 100 da CRFB/88 e 730 do CPC" (50) .

A dispensa da requisição de precatórios

O art.100 da Constituição da República Federativa do Brasil determina que os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judicial, com exceção dos créditos de natureza alimentícia e de pequeno valor, realizar-se-ão através da ordem cronológica dos precatórios.

O crédito alimentar não concedido no momento certo pode causar lesão de dano irreparável. Se, até os princípios jurídicos fundamentais apresentam determinadas situações de colidência, que implicam em relativizar um dos princípios colidentes, não há motivo razoável para que não se relativize um dispositivo constitucional, como o art. 100 da Constituição da República Federativa do Brasil (51).

A Lei 10.099/00, ao determinar nova redação ao art. 128 da Lei 8213/91, estabeleceu o valor máximo a ser observado para o caso de pagamento direto, independente de expedição de precatório.

A Lei nº 10.259, de 12/7/01, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais na Justiça Federal, traz, no art. 17 e parágrafos, a dispensa do precatório para os pagamentos de obrigações com valor até sessenta salários mínimos, as quais devem ser satisfeitos no prazo de sessenta dias, uma vez transitada em julgado a decisão ou celebrado o acordo, contados da entrega da requisição judicial de pagamento.

O cumprimento das obrigações de pagar quantia certa até sessenta salários mínimos, após o trânsito em julgado, segundo o art. 17, "caput", da Lei nº 10.259, independentemente da natureza (alimentar ou não), deve ser feito não mais pelo rito do precatório, mas sim mediante pagamento ao credor, no prazo de sessenta dias, contados da entrega da requisição de pagamento, por ordem do Juiz, à autoridade citada para a causa.

Sentença Judiciária

Existem dois posicionamentos doutrinários, quando se percebem que as disposições legais acima citadas, ao estabelecerem regras específicas para a execução contra o Poder Público, necessitam da existência de uma sentença judicial para tanto. A antecipação da tutela, normatizada pelo art. 273 do CPC, como já dito, tem natureza de decisão interlocutória e, por isso, não se adapta às exigências daquelas disposições (52) . A "definição de sentença", como ato judicial, tem sede legal no Código de Processo Civil, e contrapõe-se expressamente aos conceitos de "decisão interlocutória"e "despacho face às pessoas de Direito Público nas obrigações de quantia certa.

Entretanto, a posição doutrinária majoritária é aquela que não dispensa o regime de precatórios quanto à antecipação da tutela face ao Poder Público, quando este é condenado ao pagamento de determinada quantia (53) .

Teori Albino Zavascki defende este mesmo posicionamento ao afirmar que:

Igualmente não há empecilho à concessão da medida antecipatória a disposição do art. 100 da Constituição, que submete os créditos contra a Fazenda, decorrentes de "sentença judiciária", a regime de precatório. A expressão "sentença judiciária" comporta, sem dúvida, a decisão antecipatória da tutela de mérito, que constitui título executivo, formado a base de cognição sumária, apta a desencadear execução contra pessoa jurídica de direito público, mediante procedimento do art. 730 do Código de Processo Civil. Como se trata de execução provisória, o levantamento do valor do precatório supõe outorga de caução idônea, como prevê o inciso II do art. 588 do Código (54) .

Sistema de precatórios e o princípio da proporcionalidade

Outro argumento levantado pelos doutrinadores e juristas é sobre presença de tensões entre dois ou mais direitos protegidos, no plano constitucional, que não é novidade, e o mesmo pode ser conferido na matéria escrita por Teori Albino Zavascki. No caso em questão, não se pode negar que há presença de dois direitos fundamentais: "o direito de o Estado, quando condenado, pagar seus credores, via precatório (art. 100 da CF/88) e, por outro lado, o direito de o autor ter acesso a uma jurisdição justa e eficaz, constante do art. 5º, incisos XXXV e LIV, também da Carta da República Federativa do Brasil" (55) .

Diante destes dois princípios constitucionais antagônicos, no caso em questão, o sistema de precatórios e o direito de acesso a uma jurisdição justa e eficaz, o juiz concede, a partir de então, aplicando o princípio da proporcionalidade, a tutela antecipada, desde que preenchidos os pressupostos obrigatórios, sempre com base na efetividade de o Estado prover a subsistência à vida, à saúde e outros. Portanto, reitera-se que o sistema de precatórios não é causa impeditiva para a concessão da tutela antecipada.

Para Renato Luís Benucci, há determinadas situações em que a execução da tutela antecipada deve ser imediata, sob pena de perecimento de direitos fundamentais, como o direito ao sustento ou o direito à saúde. (56)

Deve-se aceitar, em relação aos precatórios requisitórios de pagamento, que o princípio da proporcionalidade dos bens jurídicos em confronto, faz com que torne dispensável o ofício de precatórios nos casos em que o indivíduo careça de quaisquer outros instrumentos para a proteção de bens jurídicos fundamentais, como exemplo, a própria vida (57) .

Para João Batista Lopes, "a vantagem da antecipação está na redução do tempo de demora do processo, o que permite ao autor, favorecido pela medida, ocupar desde logo um lugar na fila dos precatórios" (58) .

O autor, em seguida, cita o seguinte exemplo, quando ocorrer o fato de:

Uma ação proposta contra a Fazenda Pública, através de pedido de tutela antecipada, quando uma pessoa sem recursos e com grave enfermidade tiver necessidade de realizar, com urgência, tratamento apenas disponível no exterior, e somente acessível mediante o pagamento de determinada quantia. O pedido deve ser fundamentado no dever do Estado em prover saúde, previsto no art. 196 da Carta Magna. Caso o tratamento não seja realizado com a devida urgência, e venha causar a não sobrevivência da pessoa, como esta poderá se defender em relação aos precatórios? E como fica o princípio da proporcionalidade? Posicionamentos doutrinários têm defendido uma maior efetividade a estes tipos de decisões antecipatórias (59).

Para José Roberto dos Santos Bivaque, citado por Renato Luis Benucci, "não se pode admitir que a tutela de urgência, pelo simples fato de encontrar-se o Estado no pólo passivo da relação jurídica processual, deva submeter-se à "absurda situação dos precatórios judiciais, cujos credores adquirem direitos a serem usufruídos pelos bisnetos" (60) .

Assim, na hipótese da Administração Pública ter como obrigação pagar quantia, verifica-se que, embora a regra geral seja a impossibilidade de concessão da antecipação de tutela frente a este ente público, há de se ver com ponderação, pois há situações em que se faz necessário observar o princípio da proporcionalidade que, ao pesar os direitos em jogo, poderá fazer prevalecer o direito do particular constitucionalmente garantido sobre o direito do Estado de saldar seus débitos via precatório.

Diante do que foi questionado nos subitens supracitados conclui-se que: a) naquelas ações que a antecipação da tutela não implique em saída numerários não há óbice para a não concessão e, quando se tratar de concessão da tutela nas obrigações de pagar quantia certa resumir-se-á à possibilidade de emissão de precatórios a partir da decisão interlocutória, quando o autor reservaria seu lugar na ordem sucessiva de pagamentos; b) em determinadas hipóteses de condenações contra o Poder Público ao pagamento de quantia certa, a tutela antecipada poderá ser concedida, independente de precatório judicial, conforme estabelece ao art. 100 §3º e a lei de Juizados Federais ao estabelecer que cumprimento das obrigações de pagar quantia certa até sessenta salários mínimos; e quando se tratar de créditos de natureza alimentar são excluídos do sistema de precatório, c) que "a expressão ‘sentença judiciária’ comporta, sem dúvida, a decisão antecipatória da tutela de mérito, que constitui título executivo, formado à base de cognição sumária; d) a proteção do interesse público não chega a afastar a efetividade da antecipação da tutela em face das pessoas jurídicas de Direito Público quanto as obrigações de pagar quantia certa, devendo o magistrado sopesar, diante do caso concreto, os bens jurídicos em conflito (61) .

Concessão de Liminares e Antecipação da Tutela contra as Pessoas Jurídicas de Direito Publico

O § 5º do art. 1º da lei 8437/92 prevê que não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou previdenciários, entretanto com a promulgação da LC nº 104/2001, restou pacificado o direito de os contribuintes, quando postulando contra a Fazenda Pública e desde que atendidos os requisitos legais, obterem, contra esta, a concessão de tutela antecipada.

Com o advento da reforma de do processo civil, através da Lei 8952/94, o instituto da tutela antecipada tornou-se um instrumento importante de defesa do indivíduo contra as ingerências indevidas do Estado, ampliando o âmbito de aplicação do mandado de segurança, conferindo proteção não apenas ao titular de "direito líquido e certo" violado ou ameaçado por autoridade, mas àquele que carrega consigo a forte probabilidade de que os fatos alegados por ele são verdadeiros" (62) . Este assunto é ampliado na visão de Cássio Scarpinella Bueno, devido aos aspectos polêmicos da antecipação da tutela.

Como fora mencionado anteriormente, antes da reforma de 1994, o sistema processual ordinário não possuía um instrumento específico que autorizasse a concessão do gozo do direito material afirmado pelo autor. Assim, a liminar satisfativa era pleiteada por ação cautelar, independentemente de ter conteúdo genuinamente cautelar ou não. É compreensível que o legislador, no intuito de limitar concessão de liminares satisfativas, que em certos momentos eram concedidas abusivamente, restringiu-as através de leis ordinárias. A Lei 8437/92 é a melhor mostra dessa limitação legal e esclarece a confusão de conceitos anteriores, entre satisfativa e cautelar. Quando o legislador se referiu às medidas cautelares, na época em voga, estava na verdade se referindo às medidas de natureza antecipatória do direito material (63) .

A Medida Provisória nº 1.570/97, transformada na Lei 9.494/97, buscou em suas predecessoras, (as Leis 4.348/64, 5.021/66 e 8.437/92), ainda vigentes, as restrições à antecipação de tutela contra a Fazenda Pública (64), o que acarretou uma discussão a cerca do reajuste concedido no ano de 1993 (65) , através do percentual de 28,8%, este distinguido apenas aos servidores militares (66) .

Em 10 de janeiro de 2001, foi promulgada a Lei Complementar n.º 104, que, acrescendo o inciso V ao art. 151 do Código Tributário Nacional, reconheceu textualmente a possibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, ao prescrever que, dentre os mecanismos hábeis para suspender a exigibilidade do crédito tributário, encontra-se o instituto da tutela antecipada.

Recentemente houve mais uma etapa de alterações do instituto da tutela antecipada através das Leis 10.352/01 que alterou o art. 475 do CPC e a Lei 10.444/02 que modificou o art. 273 do CPC.

Antes da edição da Lei 9.494/97, existem dois posicionamentos doutrinários: um que afirma que a Lei 8437/92 tratava apenas da medida cautelar e que estendia tais restrições às medidas antecipatórias, porque as medidas cautelares às quais referiu a Lei 8437/92, eram medidas de natureza antecipatória satisfativa. Existia ainda outro posicionamento que defende a inconstitucionalidade de tais restrições.

Os artigos 1º e 3º da Lei n.8437/92, aludiam expressamente a procedimento cautelar, diverso da natureza do instituto da tutela antecipada. Este era o posicionamento de Reis Friede, quando afirmava que o instituto da tutela antecipada difere da medida liminar, pois esta se limita a assegurar a viabilidade da prestação jurisdicional. A seguir, o posicionamento do autor:

O art. 1º, da lei nº 8437/92, diz não ser cabível a concessão de medida liminar nas hipóteses de que trata. A medida liminar limita-se a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo demandante. A tutela antecipada é prestação jurisdicional de natureza satisfativa, sumária e cognitiva, em que o juiz, precariamente, antecipa provimento jurisdicional, pleiteado no processo de conhecimento. Por outro lado, o novo instituto é norma legal editada posteriormente à lei 8437/92, revogando as disposições em contrário. Por fim, o tratamento igualitário entre as partes litigantes (art. 125, I, CPC) é princípio constitucional (art. 5º, CF/88) e preceito de direito público impostergável. Sob tais argumentos, a Lei nº 8437/92 é inaplicável na espécie (67).

Neste mesmo sentido, Cássio Scarpinella Bueno se posiciona quanto à Lei 8437/92, dizendo que a mesma não podia ser empecilho à efetivação da antecipação da tutela.

A circunstância de a Lei 8.437/92 dispor sobre as concessões de cautelares (inclusive liminarmente) em ações movidas contra o Poder Público, no nosso entendimento, nunca pôde ser obstáculo à concessão de tutela antecipada em ações movidas contra a Fazenda Pública porque a natureza e a ratio das cautelares são distintas das medidas antecipatórias, e se não fossem diferentes é certo que a Lei 8.952/94, introdutória, no Código de Processo Civil brasileiro, da possibilidade de concessão de tutelas antecipadas sem qualquer distinção quanto ao status de seu destinatário, é norma posterior, que revogou, no que incompatível, a norma anterior, nos precisos termos do art. 2º, § 1º, da LICC (68).

Entretanto, o legislador, ao impor aqueles limites acabou por reconhecer, ao contrario sensu, a admissibilidade da antecipação da tutela, tanto a prevista no art. 273, quanto aquela introduzida pelo art. 461 do Código de Processo Civil, atinentes às ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer contra o Poder Público. Cássio Bueno Scarpinella comenta que:

Há, de qualquer sorte, a nosso ver, um lado positivo na edição da medida provisória e da lei em que se converteu. Ao estender ao instituto da tutela antecipada as mesmas restrições constantes do ordenamento jurídico brasileiro a respeito da liminar em mandado de segurança, bem como da tutela cautelar, reconheceu este ato do executivo, para todos os fins, o cabimento do novo instituto contra a Fazenda Pública, superando, com tal iniciativa, todos aqueles óbices legais referidos na doutrina e na jurisprudência quando da edição da Lei 8.952/94 e que procuramos colocar em destaque nos itens anteriores. Fosse descabida a antecipação da tutela contra a Fazenda Pública por alguma razão relacionada à sua própria natureza ou em função do sistema processual e, certamente, não haveria preocupação em particular, regular ou restringir sua incidência nas ações movidas em face do Poder Público (69) .

Quando a referida lei determina condições onde não cabe a antecipação da tutela, tem-se o reconhecimento do cabimento da antecipação da tutela em face às pessoas de Direito Público nas hipóteses não previstas no texto legal.

Acabou por, indiretamente, superar as limitações genéricas a toda espécie de antecipação da tutela em face da Fazenda Pública, como óbice do reexame necessário, pois se este impedisse a concessão da tutela antecipada, necessidade alguma haveria de se editar um diploma específico pra restringir a incidência da antecipação de tutela em face da Fazenda Pública (70) .

Mesmo que fosse aplicada ao instituto da tutela antecipada a Lei 8.437/92, esta não inviabilizaria a aplicação da tutela antecipada contra os entes públicos.

Esse era o entendimento do Juiz de Direito de Mato Grosso do Sul, J.E.S. Frias, ao afirmar que:

A medida pode ser deferida contra as pessoas públicas, porque a lei não a excluiu expressamente, porque não há incompatibilidade de sua execução contra tais entes e porque não haveria razão para desproteger o que tenha direito contra o Estado.

Já ficou dito que a Lei 8.437/92 não proíbe o provimento antecipatório de tutela em face do Poder Público, mas apenas veda a concessão de liminares, em ações acautelatórias, que esgotem, no todo ou em parte, o objeto do processo, sendo certo que tal natureza acautelatória não tem a antecipação de tutela.

Mas, ainda que tal natureza em tal provimento, é certa que, não obstante a referida Lei 8437/92 seja norma especial (trata das medidas cautelares contra o Poder Público), a Lei 8952/94 que alterou o art. 273 do CPC, também não deixa de o ser (institui o provimento antecipatório de tutela), No confronto entre as duas disposições, entretanto, deve prevalecer a que prevê maior efetividade do direito, que é aspiração geral. Enfim, por ferir o princípio da isonomia, não poderia prevalecer a norma que proíba a concessão de liminar que esgote, no todo ou em parte o objeto da ação (art. 1, § 3º, da lei 8437/92), quando por forca da lei 8952/94 isto, de certo modo, se tornou possível em face das demais pessoas (71) .

Entretanto, existia o posicionamento que defendia o seguinte: não há dúvidas de que as medidas cautelares a que se referiu a Lei 8437/92, são as medidas de natureza antecipatória satisfativa, que à época eram pleiteadas, de um modo geral, via ação cautelar inominada, com base no artigo 798, e que atualmente são obtidas no processo de conhecimento, com fundamento no art. 273 do CPC.

Com a promulgação da lei 9.494/97 tal discussão caiu por terra. Sendo assim, as limitações impostas pela Lei 8437/92 aplicam-se aos provimentos antecipatórios e que foram abarcadas pela lei 9.494/97. Este é o entendimento de Teori Albino Zavascki ao afirmar que, em princípio as pessoas de direito público estão sujeitas, como todas as demais, ao regime processual que faculta a antecipação da tutela.

Contudo, importa que se atente para a Lei n. 8437/92, pois esta dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências’, em que os preceitos limitativos se aplicam às medidas antecipatórias, conforme estabelece o art. 1º da lei n. 9494/1997" (72) .

As pessoas jurídicas de Direito Público estão a princípio sujeitas ao regime da tutela antecipada, entretanto, são-lhes aplicáveis as restrições de liminares previstas na Lei 8437/92, onde é vedado: antecipar em procedimento comum naqueles casos , que por disposição de lei, for vedado a liminar de mandado de segurança e também é vedado concedera tutela antecipada para suspender ato de autoridade sujeita ao mandado de segurança.

O autor, de acordo com o art.1º da Medida Provisória (Lei 9.494/97), ao se referir à Lei 4.348/64 e à Lei 5.021/66, acabou por admitir a antecipação da tutela contra as pessoas de Direito Público. O juiz, em cada caso concreto, é quem deve conceder a tutela sem agredir os princípios constitucionais, ao declarar:

A conscientização do acesso à justiça não pode, por definição, servir como óbice de seu acesso eficaz, sem agredir, também por esta razão, os princípios norteadores do Estado Social Brasileiro (CF, arts. 1º, 2º,3º e 5º., inc. XXXV). O exame e as especificidades de cada caso concreto, com efeito, é que devem definir a necessidade de resguardo da afirmação de direito do particular, sendo descabidas, em função disto, as generalizações constantes dos arts. 1º e 2º da Med.Prov 1570/97. A disciplina de um determinado instituto jurídico – a implantação de regras jurídicas – não se pode dar em atrito e em detrimento com os princípios jurídicos fundamentais do próprio Estado. (...) Cremos que a maior prova de sua incidência mesmo contra a Fazenda Pública é o fato de a recente medProv 1570/97 ter ‘buscado disciplinar’ o modo especial deste seu cabimento na mesma forma que o ordenamento já reservava para o mandado de segurança e para as ações cautelares em geral, quando propostas contra o Poder Público (73) .

Questão da constitucionalidade das restrições

Quanto à constitucionalidade das restrições impostas pelas normas, muitos doutrinadores têm-nas como inconstitucionais, tendo em vista que tais limitações impedem o acesso à Justiça.Entendem que tais leis não guardam conformidade com o ordenamento jurídico. Justificam, ainda, que as normas infraconstitucionais restritivas da concessão de liminares e da tutela antecipada contra as pessoas jurídicas de Direito Público são uma atividade reprovável do Estado e passível de declaração de inconstitucionalidade.

Conforme assevera João Batista Lopes, "o direito de ação, em nosso sistema jurídico, abrange também o direito à antecipação da tutela, que não pode ser excluída nas ações contra as pessoas jurídicas de Direito Público" (74) .

O autor salienta que o direito de ação não pode ser restrito à legislação infraconstitucional, e cumpre ao legislador disciplinar as liminares, e que deve ser efeito sem ofensa aos direitos e garantias constitucionais e que as restrições à tutela antecipada são de duvidosa constitucionalidade (75) .

Quanto a este assunto, Cássio Bueno Scarpinella posiciona que a antecipação da tutela deve ser concedida diante das características e peculiaridades do caso concreto, desde que respeitado o princípio da efetividade, conforme descrito abaixo:

A respeito da constitucionalidade desta ‘disciplina’, temos a dizer que, nosso entendimento, as características e as peculiaridades de cada caso concreto serão, sempre, decisivas acerca da possibilidade da prevalência da afirmação de direito do particular sobre o interesse público. Desde que se verifique, in concreto,o preenchimento dos pressupostos condutores da antecipação da tutela, a mesma deverá ser concedida, afastada, na mesma proporção, a incidência dos arts. 1º e 2º da medProv 1570/97, fazendo prevalecer o princípio da efetividade da Justiça contido no inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal, 05.10.1988 (76) .

Há também o posicionamento doutrinário de Teori Albino Zavascki que defende a constitucionalidade de tais restrições ao declarar que:

(...) em determinadas circunstâncias e sob certas condições, podem vir a sofrer restrição, seja pelo juiz que os aplica, seja pelo legislador que regulamenta o seu exercício. A relatividade desses direitos decorre, basicamente, da necessidade de propiciar, no campo prático, a convivência harmônica e simultânea de todos eles (77) .

O próprio Supremo Tribunal Federal tem tido uma postura, ainda que em cognição sumária, pela constitucionalidade das restrições impostas à antecipação da tutela. Por conseqüência, a Ação Declaratória de Constitucionalidade de nº 4, decidiu pela constitucionalidade do art. 1º da Lei 9494/97, e de seus dispositivos limitadores de tutela antecipada face à Fazenda Pública. Tornou-se então impossível à concessão de tutela antecipada em face dos entes públicos, que tenha como pressuposto a inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494/97 (78) .

Uma solução possível é aquela que prega que tais normas limitadoras de concessão de tutela antecipada face às pessoas jurídicas de Direito Público não deveriam se aplicadas, necessariamente, em todo e qualquer litígio, porque em se tratando de tensão entre valores jurídicos igualmente relevantes, como o direito à prestação jurisdicional efetiva e adequada, de um lado, e a segurança jurídica e o risco de danos ao interesse público, de outro, esta aferição apenas poderia ser realizada em concreto, e não em abstrato, de acordo com as peculiaridades inerentes a cada caso, e submetidos à apreciação do Poder Judiciário. O Magistrado pode deixar de aplicar a norma declaradamente constitucional, desde que o fundamento não seja o da inconstitucionalidade da mesma, como é o caso de sua aplicação do caso concreto, em vista das peculiaridades inerentes a este, que não se submeteriam ao comando da norma declarada constitucional (79) .

Ainda sobre a constitucionalidade ou não destas normas impeditivas de antecipação de tutela face às pessoas jurídicas de Direito Público, Teresa Arruda Alvim citada por Benucci afirma:

(...) a tão comentada MP 1570, de 26. 03.1997, convertida na Lei 9.494, de 10.09.1997, ao querer dificultar, impor óbice, criar embaraço à concessão da antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, veio na verdade, reconhecer ser possível a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, já que praticamente determinou em que condições devem ser concedidas (80).

Este também é a colocação do Desembargador Nelson Schaeffer, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, sobre a vedação de liminares contra atos do Poder Público, já se admite a possibilidade da concessão da tutela antecipada contra pessoa jurídica de Direito Público, desde que comprovados os requisitos essenciais do art. 273 do CPC. A partir do Julgado, consegue-se obter fundamento para a defesa da concessão da tutela antecipada, mesmo diante das restrições impostas pela Lei 8437/92; segue também uma transcrição altamente relevante para este estudo, pois tal acórdão, reflete com total eficácia o que é retratado abaixo:

(...) As restrições legais ao poder cautelar do Juiz, dentre as quais sobreleva a vedação de liminares contra atos do Poder Público (art. 1º da Lei nº 8.437/92), consoante orientação do STF (RTJ — 132/571), devem ser interpretadas mediante um controle de razoabilidade da proibição imposta, a ser efetuado em cada caso concreto, evitando-se o abuso das limitações e a conseqüente afronta à plenitude da jurisdição do Poder Judiciário (81).

De acordo com tópicos anteriores, tem se verificado que todos aqueles obstáculos inerentes à doutrina e à jurisprudência, quando se tratou da modificação dos arts. 273 e 461 do CPC, estes não podem ser simplesmente excluídos do cabimento da tutela antecipada nas ações contra as pessoas de Direito Público. "Ainda, mesmo no caso do art. 100 da Carta Magna, ou do art. 475 do CPC, ou em função da lei 8.437/92, é dado como certo o reconhecimento da tutela antecipada, desde que presentes seus pressupostos específicos contra as ações das pessoas de Direito Público. Não há qualquer injuridicidade no reconhecimento da incidência do novo instituto processual contra o Poder Público.É certo também que, não se pode deixar de reconhecer que o tema é intricado e tais soluções, desde a edição da Lei 8.952/94, têm sido apresentadas por doutrinadores e por juristas nem sempre concordes" (82).

Para José Eduardo Carreira Alvim, com base no art. 5º, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil, a lei não poderá excluir a apreciação de Poder Judiciário por lesão ou ameaça a direito:

A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito, essa norma de superdireito impede que a lei ordinária (ou medida provisória) imponha restrições ao exercício da jurisdição, quando a proibição de liminares possa comprometer a integridade dos direitos subjetivos, expondo seus titulares ao perigo de lesão grave, ou de difícil, ou incerta reparação. A garantia constitucional desdobra-se em duas espécies de tutela: a definitiva e a provisória (ou temporária), cada qual fundada em pressupostos próprios, sem o que o acesso à Justiça não seria completo. O preceito constitucional não alcança apenas a proibição de acesso à Justiça, em termos absolutos, mas toda restrição que relativa, que limite esse acesso, tornando-o insuficiente para garantir, na prática, ao jurisdicionado, a necessária proteção ao seu direito. Assim, qualquer limitação ao exercício do direito de ação, pelo particular, e ao dever de (prestar) jurisdição, pelo Estado, deve ser afastada, in Concreto, sempre que importe transgressão ao sistema de defesa dos direitos, agasalhado pela Constituição (83) .

Zavascki assevera que os direitos dos litigantes, apesar de considerados fundamentais pela Constituição, não são direitos absolutos. Em certas ocasiões e sob certas condições, podem vir a sofrer restrições, seja pelo juiz que os aplica, seja pelo legislador que regulamenta o seu exercício. A relatividade desses direitos decorre da necessidade de propiciar a convivência harmônica e simultânea de todos eles no campo prático (84) .

Existem situações em que a garantia plena do direito à segurança jurídica importa em comprometimento do direito à efetividade da jurisdição. Quando ocorre uma situação de conflito, há a necessidade de se formular uma regra para obter, na prática, uma solução possível que assegure a sobrevivência de ambos.

Zavascki afirma que:

A questão da constitucionalidade ou não das normas de legislação ordinária que impõem restrições ao poder do juiz de deferir provimentos liminares é, no fundo e essencialmente, a mesma que diz os parâmetros de legitimidades da concessão de medidas da tutela provisória. Com efeito, assim como se pode perguntar (a) em que limites é possível ao legislador ordinário restringir o poder do juiz de deferir medidas liminares, pode-se também fazer a pergunta no sentido inverso, ou seja, (b) como justificar, constitucionalmente, a legitimidade de norma que tenha como possibilitar a concessão de tutela provisória, inclusive por liminar, à base da cognição sumária, sem esgotar o direito ao contraditório ou à ampla defesa? É que na raiz dessas indagações está o mesmo problema: o do controle da razoabilidade das normas restritivas dos direitos fundamentais constitucionais (85).

O interesse público, é certo, goza por princípio de prevalência sobre o interesse privado. Mas não são em todos os casos que têm no pólo passivo as pessoas jurídicas de Direito Público aos quais podem ser amoldados o conceito de interesse público ou da coletividade e, não raro, o administrador trabalha contra os interesses do particular em evidente desvio de finalidade, ocasiões em que a cautela liminar ou a antecipação da tutela afiguram-se plenamente possíveis e justificáveis. Ao juiz, então, cabe apreciar a necessidade da medida e ponderar sobre interesses antagônicos na relação processual, decidindo em prol daquele cuja proteção seja prioritária.

 


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