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A nova lei de tóxicos - aspectos processuais (página 3)

Rômulo de Andrade Moreira

Partes: 1, 2, 3

6) O Capítulo V – Da Instrução Criminal

6.1) A atuação do Ministério Público:

Este capítulo trata do início da segunda fase da persecutio criminis e não contém aquela expressão constante no começo do Capítulo IV ("crimes definidos nesta lei"), de forma que não haverá maiores discussões a respeito de sua aplicabilidade, como ocorreu em relação ao capítulo anterior.

Inicia-se por estabelecer no seu art. 37 que "recebidos os autos do inquérito policial em juízo, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências:

I – requerer o arquivamento;

II – requisitar as diligências que entender necessárias; veja o art. 13, II do Código de Processo Penal.

III – oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes; o prazo, como se lê, é de 10 dias, esteja preso ou não o indiciado, modificando-se a regra geral estabelecida no art. 46 do CPP, bem como a anterior disposição contida no art. 22 da Lei nº. 6.368/76 (3 dias). O número de testemunhas não foi alterado em relação ao antigo procedimento.

IV – deixar, justificadamente, de propor ação penal contra os agentes ou partícipes de delitos. Aqui temos uma clara mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal38 (que já havia sido mitigado pela possibilidade da transação penal prevista no art. 76 da Lei nº. 9.099/9539). Observa-se que esta hipótese difere do arquivamento, cujas regras não mudaram. Com efeito, o arquivamento pode ser requerido em razão da atipicidade do fato, extinção da punibilidade, falta de justa causa, autoria desconhecida, ausência de interesse de agir, etc, já que "o legislador não tratou expressamente das hipóteses de arquivamento, mas sim dos casos em que a ação não deve ser exercitada (art. 43)."40 Permite-se, agora, além do arquivamento, que o Ministério Público deixe justificadamente (art. 129, VIII, in fine da Constituição Federal) de propor a ação penal, inclusive fundamentando o seu pedido em razões de política criminal. Trata-se, às escâncaras, da consagração, ainda que tímida, em nosso sistema do princípio da oportunidade antes apenas presente nas ações penais de iniciativa privada41. É uma excelente inovação, pois, decididamente, o princípio da obrigatoriedade (ou legalidade) da ação penal está em franca decadência nos sistemas modernos.

Assim, por exemplo, caso o indiciado tenha colaborado com as investigações, fazendo jus ao sobrestamento do inquérito policial, ao final do prazo acordado, pode o Ministério Público deixar de oferecer a denúncia em relação a ele, acusando os demais autores cujas participações puderam ser efetivamente esclarecidas com a colaboração processual deste primeiro indiciado. Pode igualmente deixar de ser oferecida a denúncia atendendo às circunstâncias do fato, à personalidade do indiciado, à insignificância de sua participação no crime, ou à condição de que o agente, ao tempo da ação, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão de dependência grave, comprovada por peritos (estas últimas hipóteses constavam do caput do art.

32, mas podem servir perfeitamente de exemplos, pois o veto ocorreu exclusivamente em razão da possibilidade que existia do defensor requerer o arquivamento do inquérito policial, o que, realmente, contrariava o disposto no art. 129, I da Constituição Federal). Se o Juiz discordar desta opção do Ministério Público poderá encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça, na forma do art. 28 do CPP, usando-se a analogia.

O § 1º. deste artigo estabelece que "requerido o arquivamento do inquérito pelo representante do Ministério Público, mediante fundamentação, os autos serão conclusos à autoridade judiciária." Repita-se: aqui é o caso do tradicional arquivamento, já sistematizado, ainda que implicitamente, em nosso código processual. Não é, portanto, a hipótese do inciso IV, acima referido.

Se o Juiz "discordar das razões do representante do Ministério Público para o arquivamento do inquérito fará remessa dos autos ao Procurador- Geral de Justiça, mediante decisão fundamentada", tal como é hoje42. Com a mesma redação do atual art. 28 do CPP, o § 3º. determina que "o Procurador-Geral de Justiça oferecerá denúncia ou designará outro membro do Ministério Público para apresentá-la ou, se entender incabível a denúncia, ratificará a proposta de arquivamento, que, nesse caso, não poderá ser recusada pela autoridade judiciária."

6.2) As infrações de menor potencial ofensivo:

Observa-se que com o advento da Lei nº. 10.259/01, o conceito de infração penal de menor potencial ofensivo restou ampliado, fazendo com que alguns dos tipos penais elencados na Lei nº. 6.368/76 passassem, desde então, a ser considerados crimes de menor potencial ofensivo, cuja competência para o julgamento é indiscutivelmente dos Juizados Especiais Criminais, afastando-se, inclusive, o procedimento especial da nova Lei de Tóxicos. Neste caso, deverá ser tentada, antes da denúncia, a transação penal43. Dos seis crimes tipificados na Lei nº. 6.368/76 dois deles são de menor potencial ofensivo (arts. 15 e 16, sendo que o do art. 17 restou inaplicável, em razão da revogação do art. 26 da lei), salvo se houver alguma causa de aumento de pena que faça aumentar a pena máxima em abstrato (ex.: art. 18).44 Os arts. 12, 13 e 14 trazem infrações mais graves.

Portanto, tratando-se de crimes de menor potencial ofensivo, e tendo em vista que a competência para o respectivo processo é dos Juizados Especiais Criminais (art. 98, I da Constituição), indeclinável que em tais casos haverá, ao invés de inquérito policial, um termo circunstanciado, impossibilitando-se a lavratura do auto de prisão em flagrante (art. 69 da Lei nº. 9.099/95).45

6.3) A resposta preliminar:

Sendo o caso de oferecimento de denúncia, "o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandato (sic) aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso." Aqui temos uma primeira disposição absolutamente salutar, já prevista em nosso ordenamento jurídico (art. 514 do CPP, art. 4o. da Lei n. 8.038/90, art. 43, § 1º. da Lei de Imprensa e art. 81 da Lei dos Juizados Especiais Criminais, além do art. 395 do Projeto de Lei nº. 4.201/0146). Temos, efetivamente, uma defesa prévia, anterior ao recebimento da peça acusatória, dando-se oportunidade ao denunciado de contrariar a imputação feita pelo Ministério Público, rechaçando-a e tentando obstaculizar a instauração da ação penal.

O dispositivo determina desde logo que se efetive a citação do denunciado, ainda que não se possa falar, nesta fase, em acusado ou processo. Melhor seria que se determinasse a notificação do denunciado. Após o recebimento da denúncia, então, teríamos a citação do acusado ou réu. Renato de Oliveira Furtado, atento a esta impropriedade técnica, assevera que a "citação não pode ser confundida com notificação e não é possível se falar já em citação quando a denúncia nem mesmo foi ainda recebida."47 A citação poderá ser feita por edital, evidentemente que nas hipóteses dos arts. 361, 362 e 363 do código processual. A resposta deve ser dada em 10 dias.

Esta resposta preliminar consiste, na forma do § 1º., na defesa prévia propriamente dita, bem como na argüição de exceções, podendo o denunciado "argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e arrolar testemunhas." Já as "exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Código de Processo Penal." Como ensina José Frederico Marques, nesta hipótese "estabelece-se um contraditório prévio, para que o Juiz profira, com o despacho liminar, decisão semelhante ao judicium accusationis."48 O denunciado poderá argüir em sua defesa qualquer matéria, seja de natureza estritamente processual (ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação, por exemplo), como adentrar o próprio mérito da acusação, inclusive postulando a produção de provas que serão realizadas a critério do Juiz, como permite o art. 38, § 5º. Evidentemente que deve ser dada a esta disposição (art. 38, § 5º.) uma correta interpretação, a fim de que não se lhe restrinja o alcance (prejudicando a defesa e o juízo de admissibilidade a ser feito pelo Magistrado), nem, tampouco, elasteça-se de uma tal forma o seu alcance que se permita uma verdadeira antecipação da instrução criminal.

Atente-se que será nesta resposta prévia que o denunciado deverá, sob pena de preclusão, arrolar as suas cinco testemunhas.

Esta resposta é obrigatória e deverá ser necessariamente subscrita por um advogado. Neste sentido, dispõe o § 3º. que se "a resposta não for apresentada no prazo, o Juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação." Esta observação é válida para os processos pendentes cuja peça acusatória ainda não foi recebida, conforme já vêm decidindo os nossos Tribunais:

"Habeas Corpus – Entorpecente – Denúncia recebida – Inobservância do disposto no art. 38, caput da Lei nº. 10.409/02 – Nulidade – Infringência ao princípio da ampla defesa – Ordem parcialmente concedida, para anular o processo criminal ab initio, impondo-se observar o rito especial da lei em vigência. A inobservância da regra prevista no art. 38 da nova lei de tóxicos impõe seja declarado nulo ex radice o procedimento, por importar óbvia violação do direito constitucional à ampla defesa." (TAPR, HC 206.389-4, 4ª. CCrim, Rel. Juiz Lauro Augusto Fabrício de Melo, DJ de 13/09/2002).

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua 4ª. Câmara Criminal, em 10/09/02, também assim o entendeu, concedendo habeas corpus e anulando um processo criminal a partir da citação (HC nº. 390.665.3/6, Rel. Des. Hélio de Freitas).

Entendemos, inclusive, tratar-se de uma nulidade absoluta, ainda que não haja processo instaurado. Observa-se que em relação ao art. 514 do Código de Processo Penal (que contém disposição idêntica), a jurisprudência, apesar de vacilante, já decidiu, inclusive o Supremo Tribunal Federal:

"Art. 514 do CPP. Formalidade da resposta por escrito em crime afiançável. Nulidade alegada oportunamente e, como tal, irrecusável, causando a recusa prejuízo à parte e ferindo o princípio fundamental da ampla defesa." (RT 601/409).

"Art. 514 do CPP. Falta de notificação do acusado para responder, por escrito, em caso de crime afiançável, apresentada a denúncia. Relevância da falta, importando nulidade d processo, porque atinge o princípio fundamental da ampla defesa. Evidência do prejuízo." (RT 572/412).

O Superior Tribunal de Justiça da mesma forma:

"Recurso de habeas corpus. Crime de responsabilidade de funcionário público. Sua notificação para apresentar defesa preliminar (art. 514, CPP). Omissão. Causa de nulidade absoluta e insanável do processo. Ofensa à Constituição Federal (art. 5º., LV). (...) Nos presentes autos, conheceu-se do recurso e deu-se-lhe provimento, para se anular o processo criminal a que respondeu o paciente, pelo crime do art. 317 do CP, a partir do recebimento da denúncia (inclusive), a fim de que se cumpra o estabelecido no art. 514 do CPP." (RSTJ 34/64-5).

Se o denunciado tem advogado constituído (e o fez, por exemplo, na fase inquisitorial), além de sua "citação", deverá também ser notificado este profissional contratado (afinal de contas, como se sabe, a ampla defesa inclui, além da autodefesa, a chamada defesa técnica ou processual49). A notificação deste advogado constituído obedecerá ao art. 370 do CPP. Ainda nesta hipótese, não sendo apresentada a defesa preliminar pelo profissional contratado (e, possivelmente desidioso), urge que se cumpra disposto no art. 38, § 3º., ou seja, nomeie-se um defensor dativo para o mister. Neste ponto, discordamos de Renato de Oliveira Furtado que entende, nesta hipótese, nada possa ser feito, pois "por força do ´foro de eleição´ do réu, que é uma das mais vigorosas colunas do instituto da ampla defesa, a nomeação de outro defensor que não o escolhido do réu feriria tal princípio." Pergunta-se: qual o prejuízo que poderia advir desta resposta elaborada pelo defensor nomeado. Por mais singelo que seja o trabalho, não representará prejuízo maior que a falta absoluta e material da defesa escrita.

Preferimos, data venia, privilegiar a defesa em sua acepção mais ampla, até porque não teríamos como distinguir uma (estranha) opção defensiva de uma desídia profissional.

Após esta defesa inicial, terá vista dos autos, mais uma vez, o Ministério Público, no prazo de 5 dias. Esta deferência ao órgão acusatório parece-nos ferir o princípio do contraditório, pois permite a uma das partes que se pronuncie duas vezes (na denúncia e nesta réplica), ferindo a paridade de armas própria do contraditório. Melhor seria que a disposição repetisse o art. 5º. da Lei nº. 8.038/90 (que regula o procedimento nas ações penais originárias): "se, com a resposta, forem apresentados novos documentos, será intimada a parte contrária para sobre eles se manifestar, no prazo de cinco dias." Também em cinco dias deve ser proferida a respectiva decisão, não recebendo, rejeitando ou aceitando a denúncia. Se não se sentir suficientemente preparado, do ponto de vista probatório, para proferir esta decisão, o Juiz, "se entender imprescindível, determinará a realização de diligências, com prazo máximo de 10 (dez) dias." Veja-se o que dissemos acima a respeito desta última disposição contida no art. 38, § 5º.

6.4) O interrogatório:

Como vimos acima, a lei determina que o denunciado seja interrogado em 30 dias se estiver solto e em 5 dias se estiver preso. Ocorre que no art. 41 está previsto também o interrogatório do acusado, que será realizado na audiência de instrução e julgamento após a ouvida das testemunhas. Teríamos, assim, dois interrogatórios, sendo o primeiro antes mesmo da defesa preliminar (tratando-se de indiciado preso) e mesmo da instauração da ação penal. Um interrogatório judicial sem processo, portanto. Haveria, assim, dois interrogatórios judiciais (feito pelo Juiz), além daquele já realizado na Delegacia de Polícia? Cremos que não. Salvo uma justificável necessidade, basta um interrogatório em Juízo, ressalvando a possibilidade legal de a qualquer momento o Juiz reinterrogar o acusado, mesmo em fase recursal (arts. 185, 502, parágrafo único e 616, todos do CPP).

Para nós, a melhor interpretação que se pode dar a este dispositivo é que a lei exige apenas aquele interrogatório que será realizado na audiência de instrução e julgamento. Qual a necessidade deste que seria um primeiro interrogatório? Concordamos com Renato Flávio Marcão ao dizer "que a parte final do art. 38, caput não reúne condições de aplicabilidade", não devendo ser designada data para este que seria um primeiro interrogatório, aguardando-se "o momento do art. 40, quando então, recebendo a denúncia, designará data para a audiência em que se procederá ao interrogatório, instrução e julgamento, o que me parece mais adequado, considerando, inclusive, o disposto no art. 41 do mesmo Diploma Legal."50 Aliás, é este autor quem observa que o novo projeto de lei em trâmite no Congresso (referido na introdução a este trabalho) exclui expressamente este primeiro interrogatório, deixando apenas o segundo, já na audiência de instrução e julgamento, o que dá a entender o equívoco laborado pelo legislador de agora.51 Há indiscutivelmente uma contradição entre os arts. 38 e 41 e em razão disto preferimos adotar aquele posicionamento, ou seja, a realização de apenas um interrogatório, na fase processual (ressalvado, evidentemente o interrogatório policial52), não advindo daí nenhum prejuízo, até porque o denunciado terá a oportunidade de alegar qualquer fato em sua defesa escrita. Não faz sentido este primeiro interrogatório (tanto que abolido no projeto de lei acima referido), ainda que esteja preso o indiciado. Aliás, a prevalecer a interpretação literal, nesta hipótese de indiciado preso o interrogatório antecederia mesmo a resposta preliminar.

6.5) A aplicação da Lei nº. 9.271/96:

Determina-se a aplicação da "Lei no 9.271/96, ao processo em que o acusado, citado pessoalmente ou por edital, ou intimado para qualquer ato processual, deixar de comparecer sem motivo justificado", o que, à primeira vista, poderia indicar a aplicação do art. 366 do CPP (suspensão do processo e do curso do prazo prescricional), ainda que a citação tenha sido pessoal e o réu não compareceu nem constituiu advogado. Não é, porém, esta a hipótese. Com efeito, a Lei nº. 9.271/96 não se restringiu a modificar tão-somente o art. 366 do Código de Processo Penal, mas o fez, também, em relação aos arts. 367 a 369. E, como se sabe, dispõe o art. 367 que "o processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo." Logo, em relação às regras gerais do Processo Penal brasileiro, nada mudou neste aspecto em relação ao novo procedimento, ou seja, o processo só será suspenso se o revel foi citado por edital. Se a citação foi pessoal, o julgamento ocorrerá à sua revelia. Neste sentido, é a lição de Fernando Capez e Victor Eduardo Gonçalves (idem).

6.6) A rejeição e o não recebimento da denúncia:

Além das hipóteses do art. 43 do Código de Processo Penal, "a denúncia também será rejeitada quando for manifestamente inepta, ou faltar-lhe pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal, ou quando não houver justa causa para a acusação."53 Pergunta-se se nestes casos, incluindo as hipóteses do art.

43, a ação penal pode ser reiniciada. Repetimos, então, a lição da doutrina mais aceita nesta matéria, segundo a qual nas hipóteses dos incisos I e II do art. 43 há uma verdadeira decisão de mérito (rejeição da denúncia)54, fazendo coisa julgada material e, por conseguinte, impedindo renovação da demanda. No caso do terceiro inciso do referido art. 43, CPP, a denúncia pode ser oferecida mais uma vez, na forma como o permite o seu parágrafo único, acaso sanada a irregularidade.

No caso específico da nova Lei de Tóxicos, cremos que se a denúncia foi rejeitada por manifesta inépcia, o caso está definitivamente decidido, impedindo-se a reiteração da denúncia. Contrariamente, se o não recebimento se der em virtude da falta de um pressuposto processual ou de uma condição da ação que possa ser suprida, nada impedirá a renovação da peça acusatória, já agora respaldada por todos os pressupostos processuais e todas as condições da ação. Quanto ao não recebimento pela falta de justa causa55, como se trata de carência de lastro probatório mínimo, evidente que com novas provas a ação penal poderá ser novamente iniciada.

6.7) A audiência de instrução e julgamento:

Caso seja recebida a peça acusatória56, "o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, e ordenará a intimação do acusado, do Ministério Público e, se for o caso, do assistente." Mais uma vez o legislador descurou-se da diferença entre intimação e notificação57. Por outro lado, como se trata de crime contra a saúde pública58, a coletividade é o sujeito passivo da infração, podendo ser considerados prejudicados, secundariamente, e em alguns casos, as pessoas que recebem a droga para o consumo que, então, poderão se habilitar como assistentes da acusação, na forma do art. 268 do Código de Processo Penal.59 Neste sentido, mutatis mutandis, já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo:

"Mesmo tratando-se de delito contra a fé pública, em que o sujeito passivo é, primariamente, o Estado, secundariamente será sujeito passivo aquele em prejuízo de quem a falsidade tenha sido praticada, tendo legitimidade, pois, para figurar nos autos como assistente do Ministério Público." (RT 552/308).

Nesta audiência de instrução e julgamento, "após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz, que, em seguida, proferirá a sentença." A lei certamente descurou-se de uma tendência moderna em considerar o interrogatório também, e principalmente, como um meio de defesa, realizando-o apenas ao final da colheita de toda a prova, como o fez a Lei nº. 9.099/95 e o Projeto de Lei nº. 4.204/01 que visa a reformar o Código de Processo Penal60.

No interrogatório, deverá o Juiz questionar o acusado sobre eventual dependência, pois continua em vigor o art. 19 e seu parágrafo único da Lei nº. 6.368/76 que se refere à incapacidade por dependência química. Aliás, no regime anterior, determinava o art. 22, § 5º. que o Juiz deveria indagar do réu "sobre eventual dependência, advertindo-o das conseqüências de suas declarações." Se o Juiz "não se sentir habilitado a julgar de imediato a causa, ordenará que os autos lhe sejam conclusos para, no prazo de 10 (dez) dias, proferir a sentença." Foram vetados os arts. 42 e 43 deste capítulo. Dizia o art.

43: "O réu condenado por infração dos arts. 14, 15, 16, 17 e 18 não poderá apelar sem recolher- se à prisão", pois "o disposto no art. 43 do projeto fica prejudicado em face do veto ao Capítulo III." O Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República sugeriu o veto ao art. 42. Ele dispunha:

"Art. 42. O juiz, observado o disposto no art. 77 do Código Penal e as disposições contidas nesta Lei, poderá, ouvido o representante do Ministério Público, determinar a suspensão do processo, com a adoção de uma das medidas previstas no art. 21 desta Lei.

§ 1o O juiz poderá determinar, além de medidas previstas no art. 21, a sujeição do réu a tratamento médico ou psicológico, ou a internação em estabelecimento clínico ou hospitalar adequado.

§ 2o Negando-se o réu ao cumprimento de uma ou mais das medidas previstas no art. 21, ou ao tratamento recomendado, submeter-se-á à pena privativa de liberdade, cumulada ou não com penas restritivas de direitos." Estas foram as razões do veto: "Com esse dispositivo, o Legislador objetiva estender o benefício da suspensão condicional da pena (art. 77 e segs. do Código Penal) ao condenado pela prática de qualquer dos crimes tipificados no presente projeto de lei, que tenham a pena privativa de liberdade como reprimenda básica. Na realidade, ainda que com visível e arrojada intenção de propiciar melhor e mais célere interpretação à aplicação do benefício acima, esse dispositivo também reproduz, no contexto deste diploma, o que já preconiza a legislação penal brasileira, a exemplo do disposto no art. 44, c/c arts. 45, 46 e 47 do Código Penal. Outrossim, registre-se que, antes mesmo da vinda do projeto de lei à sanção Presidencial, a redação dada ao presente artigo vem causando preocupantes desentendimentos no seio da opinião pública e das comunidades científica e jurídica, uma vez que tem induzido à associação errônea de que se refira ao simples usuário/ dependente, já contemplado no art. 20, quando, na realidade, se refere ao agente que, sendo usuário e/ou dependente, cumulativamente, tenha cometido delitos efetivamente graves, tal como o narcotráfico, por exemplo. Assim, não obstante a ausência de conflitos entre as situações que define, relativamente às normas de direito positivo em vigor, pela dúvida que suscita, já em seu nascedouro, haja vista a opinião pública ter agregado esse dispositivo à figura do simples usuário/ dependente, o que, juridicamente, não procede, sugere-se o veto ao presente artigo, fato que não impedirá a propositura do tema a que se refere em dispositivo legal futuro, com vistas ao aprimoramento de sua aplicação, conforme pretendeu o Legislador."

6.8) A inversão do ônus da prova:

Vetou-se o caput do art. 44 que estabelecia que o "juiz, a requerimento do representante do Ministério Público ou da autoridade policial, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, pode decretar, no curso do inquérito policial ou da ação penal, o seqüestro ou a indisponibilidade do produto de crime, ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática dos crimes previstos nos arts.

14, 15, 16, 17 e 18." Subsistiu, no entanto, o seu parágrafo único (mais uma alma penada...), determinando que "incumbe ao acusado, durante a instrução criminal, ou ao interessado, em incidente específico, provar a origem lícita dos bens, produtos, direitos e valores referidos neste artigo." Não existindo mais o caput, aplica-se o seu parágrafo, se for o caso, aos bens porventura usados ou adquiridos pelos autores dos crimes tipificados nos arts. 12, 13 e 14 da Lei nº.

6.368/76. Dizemos "se for o caso", pois temos aqui indiscutivelmente uma odiosa inversão do ônus da prova, o que já havia acontecido no art. 4o., § 2º. da Lei nº. 9.613/98 ("lavagem de dinheiro").

Observa-se que a ilicitude deve ser provada pelo órgão acusador, a teor, inclusive, do art. 156 do CPP, pois "à parte acusadora incumbe fornecer os necessários meios de prova para a demonstração da existência do corpus delicti e da autoria", como já ensinava o mestre José Frederico Marques61. No dispositivo ora comentado há uma presunção de ilicitude absolutamente estranha aos postulados constitucionais consubstanciados no princípio maior da presunção de inocência. Aliás, comentando aquele dispositivo da Lei de Lavagem de Capitais, Luiz Flávio Gomes advertia que a "sua literalidade poderia dar ensejo a uma interpretação completamente absurda e inconstitucional, além de autoritária e seriamente perigosa, e que consistiria na exigência, em todos os casos, de inversão do ônus da prova (com flagrante violação ao princípio da presunção de inocência)." Para salvá-lo (e a lição é válida para nosso estudo), o jurista propõe a seguinte interpretação: "durante o curso do processo, tendo havido apreensão ou seqüestro de bens, se o acusado, desde logo, espontaneamente (sponte sua, sublinhe-se), já comprovar sua licitude, serão liberados imediatamente, sem necessidade de se esperar a decisão final." Do contrário, diz ele, estaríamos diante de uma "inconstitucionalidade e arbitrariedade. Ninguém está autorizado a fazer ruir um princípio constitucional conquistado depois de uma luta secular."62 Por fim, o art. 45 estabelece que as "medidas de seqüestro e de indisponibilidade de bens ou valores serão suspensas, se a ação penal não for iniciada no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data do oferecimento da denúncia." O pedido de restituição "bem ou valor não será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ao juízo do feito", podendo o "juiz determinar a prática de atos necessários à conservação do produto ou bens e a guarda de valores."

VII – O Capítulo VI – Dos Efeitos da Sentença: a apreensão e a destinação de bens confiscados e a perda da nacionalidade

O presente capítulo trata especificamente dos efeitos da sentença, iniciando pelo art. 46 que dispõe: "Os veículos, embarcações, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os maquinismos, utensílios, instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos crimes definidos nesta Lei, após a sua regular apreensão, ficarão sob custódia da autoridade de polícia judiciária, excetuadas as armas, que serão recolhidas na forma de legislação específica." A lei permite que, "havendo possibilidade ou necessidade da utilização de qualquer dos bens mencionados neste artigo, a autoridade de polícia judiciária poderá deles fazer uso, sob sua responsabilidade e com o objetivo de sua conservação, mediante autorização judicial, logo após a instauração da competente ação penal, observado o disposto no § 4o deste artigo." "§ 2o Feita a apreensão a que se refere o caput, e tendo recaído sobre dinheiro ou cheques emitidos como ordem de pagamento, a autoridade policial que presidir o inquérito deverá, de imediato, requerer ao juízo competente a intimação do Ministério Público.

"§ 3o Intimado, o Ministério Público deverá requerer ao juízo a conversão do numerário apreendido em moeda nacional, se for o caso, a compensação dos cheques emitidos após a instrução do inquérito, com cópias autênticas dos respectivos títulos, e o depósito das correspondentes quantias em conta judicial, juntando-se aos autos o recibo.

"§ 4o O Ministério Público, mediante petição autônoma, requererá ao juízo competente que, em caráter cautelar, proceda à alienação dos bens apreendidos, excetuados aqueles que a União, por intermédio da Secretaria Nacional Antidrogas – Senad, indicar para serem colocados sob uso e custódia da autoridade policial, de órgãos de inteligência ou militares, envolvidos nas operações de prevenção e repressão ao tráfico e uso indevidos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica.

"§ 5o Excluídos os bens que se houver indicado para os fins previstos nos §§ 1o. e 4o., o requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os demais bens apreendidos, com a descrição e a especificação de cada um deles, e informações sobre quem os tem sob custódia e o local onde se encontram.

"§ 6o Requerida a alienação dos bens, a respectiva petição será autuada em apartado, cujos autos terão tramitação autônoma em relação aos da ação penal principal.

"§ 7o Autuado o requerimento de alienação, os autos serão conclusos ao juiz que, verificada a presença de nexo de instrumentalidade entre o delito e os objetos utilizados para a sua prática e risco de perda de valor econômico pelo decurso do tempo, determinará a avaliação dos bens relacionados, intimará a União, o Ministério Público, a Secretaria Nacional Antidrogas – Senad e o interessado, este, se for o caso, por edital com prazo de 5 (cinco) dias.

"§ 8o Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e determinará sejam alienados em leilão.

"§ 9o Realizado o leilão, e depositada em conta judicial a quantia apurada, a União será intimada a oferecer, na forma prevista em regulamento, caução equivalente àquele montante e os valores depositados nos termos do § 2o, em certificados de emissão do Tesouro Nacional, com características a serem definidas em ato do Ministro de Estado da Fazenda.

"§ 10. Compete à Secretaria Nacional Antidrogas - Senad solicitar à Secretaria do Tesouro Nacional a emissão dos certificados a que se refere o § 9o.

"§ 11. Feita a caução, os valores da conta judicial serão transferidos para a União, por depósito na conta do Fundo Nacional Antidrogas - Funad, apensando-se os autos da alienação aos do processo principal.

"§ 12. Terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo." Observa-se, contudo, que em sede de Mandado de Segurança pode-se perfeitamente ser concedida, liminarmente, uma ordem para cassar ou sustar as medidas apontadas nestes parágrafos. Ada, Scarance e Gomes Filho esclarecem que "no curso da demanda surgem com bastante freqüência atos jurisdicionais ilegais, cuja execução é apta a provocar dano irreparável a uma das partes. E a existência de recurso contra esse ato pode não ser suficiente para evitar o dano, quando a impugnação não tiver efeito suspensivo. Nesses casos, o único meio capaz de evitar o dano é o mandado de segurança, notadamente pela suspensão liminar do ato impugnado. Pode-se afirmar, portanto, que, se o writ não pretendia, inicialmente, ser instrumento de controle de atos jurisdicionais, as necessidades da vida judiciária acabaram levando-o a preencher essa finalidade."63 O art. 47 dispõe, in verbis:

"A União, por intermédio da Secretaria Nacional Antidrogas – Senad, poderá firmar convênio com os Estados, com o Distrito Federal e com organismos orientados para a prevenção, repressão e o tratamento de usuários ou dependentes, com vistas à liberação de equipamentos e de recursos por ela arrecadados, para a implantação e execução de programas de combate ao tráfico ilícito e prevenção ao tráfico e uso indevidos de produtos, substâncias ou drogas ilícitas ou que causem dependência física ou psíquica." Já o art. 48 estabelece que "ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, seqüestrado ou declarado indisponível e sobre o levantamento da caução." Evidentemente que estes efeitos secundários da sentença não poderiam jamais ser automáticos, exigindo-se a devida e indeclinável fundamentação. Aliás, neste sentido, é o disposto no art. 92, parágrafo único do Código Penal.

"§ 1o No caso de levantamento da caução, os certificados a que se refere o § 9o. do art. 46 serão resgatados pelo seu valor de face, e os recursos para o respectivo pagamento providos pelo Fundo Nacional Antidrogas.

"§ 2o A Secretaria do Tesouro Nacional fará constar dotação orçamentária para o pagamento dos certificados referidos no § 9o do art. 46.

63 Recursos no Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 3ª. ed., 2001, p. 393.

"§ 3o No caso de perdimento, em favor da União, dos bens e valores mencionados no art. 46, a Secretaria do Tesouro Nacional providenciará o cancelamento dos certificados emitidos para caucioná-los.

"§ 4o Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não foram objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, serão apropriados diretamente ao Fundo Nacional Antidrogas.

"§ 5o Compete à Secretaria Nacional Antidrogas – Senad a alienação dos bens apreendidos e não leiloados em caráter cautelar, cujo perdimento já tenha sido decretado em favor da União.

"§ 6o A Secretaria Nacional Antidrogas – Senad poderá firmar convênios de cooperação, a fim de dar imediato cumprimento ao estabelecido no § 5o." A Seção II deste capítulo cuida da perda da nacionalidade.

O primeiro artigo foi vetado. Ele dispunha que seria "efeito da condenação perder o naturalizado, condenado por infração aos arts. 14, 15, 16, 17 e 18, a nacionalidade brasileira. O juiz, transitada em julgado a sentença condenatória, oficiará ao Ministro da Justiça para o cancelamento da concessão da naturalização." Vetou-se porque "o art. 12, § 4o., I da Constituição Federal, que dispõe sobre a perda da nacionalidade, dá um tratamento diferenciado a questão. A Lei Maior prevê que será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que tiver cancelada sua naturalização por sentença judicial em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. É claro que o tráfico de drogas é uma atividade contrária ao interesse nacional. A perda da nacionalidade, todavia, ocorrerá por processo administrativo declaratório, após a decretação judicial do cancelamento da naturalização. Esse processo judicial admite contraditório. O contraditório pode, até mesmo, abarcar questões que envolveriam suposta apatridia em caso de perda da nacionalidade brasileira, caso essa seja a única que possui o indivíduo. A apatridia é fortemente condenada pela Comunidade Internacional e há diversos instrumentos jurídicos internacionais comprometendo os países a evitá-la. O problema do artigo é que atribui uma automática perda da nacionalidade a quem for condenado. Essa perda seria mero efeito da condenação por tráfico. Isso, ao nosso ver, contraria o disposto na Constituição Federal acima mencionado. Quanto ao parágrafo único, este não apresenta problema, já que é o Ministério da Justiça o responsável pela solicitação de processo de cancelamento da naturalização no caso de atividade contrária ao interesse nacional, entretanto, o dispositivo já se encontra regulamentado pelos arts. 23 a 34 da Lei no 818/49. Razão pela qual também não merece prosperar." O art. 50, porém, sobreviveu: "É passível de expulsão, na forma da legislação específica, o estrangeiro que comete qualquer dos crimes definidos nos arts.

14, 15, 16, 17 e 18, tão logo cumprida a condenação imposta, salvo se o interesse nacional recomendar a expulsão imediata." Atente-se que a expulsão depende de um inquérito sumário a ser instaurado pela Polícia Federal, assegurando-se ao expulsando, excepcionalmente, o direito de defesa (art. 71 da Lei nº. 6.815/80). Nesta hipótese, como diz Tourinho Filho, "o inquérito é mesmo contraditório, obrigatoriamente contraditório."64

VIII – O Capítulo VII – Da Cooperação Internacional

Foi vetado também todo o CAPÍTULO VII que tratava da Cooperação Internacional (arts. 51 e 52), in verbis:

"Art. 51. Preservadas a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes, o Governo brasileiro, observadas as disposições da Convenção das Nações Unidas de 1988 contra o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e às drogas que causem dependência física ou psíquica de entorpecentes, prestará cooperação a outros países, sem ônus, quando solicitado a:

I – colaborar na produção de provas;

II – realizar exame de objetos e lugares;

III – prestar informação sobre pessoas e coisas; IV – colher o depoimento de testemunhas; legislação em vigor.

V – prestar outras formas de colaboração permitidas pela § 1o A solicitação de que trata este artigo será dirigida ao Ministério da Justiça, via Departamento de Polícia Federal, que a remeterá, quando necessário, à apreciação do Poder Judiciário para decidir a seu respeito, ou a encaminhará à autoridade competente.

§ 2o São requisitos da solicitação:

I – o nome e a qualificação da autoridade solicitante; II – o objeto e o motivo da solicitação; país solicitante;

III – a descrição sumária do procedimento em curso no IV – a especificação da assistência solicitada;

V – a documentação indispensável ao esclarecimento da Art. 52. Para a consecução dos fins fixados nesta Lei, será instituído e mantido sistema de comunicações apto a facilitar o intercâmbio rápido e seguro de informações sobre o tráfico de produtos, substâncias e drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica com órgãos congêneres de outros países." Eis as razões do veto: "O artigo apresenta vários e graves problemas. Primeiro, remete a cooperação judiciária a questões de ´bons costumes´, expressão indefinida e que não acrescenta nada às hipóteses de concessão ou denegação de assistência judiciária. Em segundo lugar, elenca de maneira incompleta as formas de cooperação, excluindo, por exemplo, o bloqueio de bens e produtos do crime. Em terceiro lugar, o inciso V do art. 51 dispõe sobre outras formas de assistência previstas na legislação em vigor, sem mencionar, como deveria, dispositivos de instrumentos internacionais bilaterais e multilaterais existentes sobre o tema, que são muitos. A própria Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas, de 1988, prevê, em seu art. 7o e seguintes a assistência Judiciária Recíproca, de maneira mais ampla do que o que consta do projeto. O § 1o do art. 51 prevê o encaminhamento das solicitações de assistência pelo Departamento de Polícia Federal. Entretanto, em todos os acordos internacionais vigentes sobre o tema, é a Secretaria Nacional de Justiça, do Ministério da Justiça, indicada como Autoridade Central para o trâmite das solicitações de cooperação judiciária em matéria penal. O art. 52, isoladamente, não teria sentido. Fica prejudicado, portanto."

IX – As Disposições Finais

termos:

O Capítulo VIII trata das disposições finais, nos seguintes "Art. 53. As medidas educativas aplicadas poderão ser revistas judicialmente, a qualquer tempo, mediante pedido expresso do agente, do seu defensor ou do representante do Ministério Público.

"Art. 55. Havendo a necessidade de reconhecimento do acusado, as testemunhas dos crimes de que trata esta Lei ocuparão sala onde não possam ser identificadas." Dispositivo absolutamente dispensável, diante do art. 226, III do CPP.

O restante do capítulo foi vetado. Estabelecia:

"Art. 54. Os meios de divulgação manterão sob sigilo os valores atribuídos a drogas e equipamentos apreendidos." Razões do veto: "Em que pese o elevado propósito da norma, seu acolhimento apresenta a impropriedade de não especificar quais os meios de divulgação que deverão manter sigilo sobre os valores atribuídos a drogas e a equipamentos apreendidos, além de não definir o tempo desta proibição. A amplitude da norma destoa da intenção do legislador. Poderia, ainda, gerar dificuldades na aplicação da norma, inviabilizando, inclusive, a divulgação de dados oficiais de interesse público." "Art. 56. O processo e o julgamento dos crimes previstos nos arts. 14, 15, 16, 17, 18 e 19, se caracterizado ilícito transnacional, caberão à Justiça Federal.

Parágrafo único. Se o lugar em que tiverem sido praticados for Município que não seja sede de vara da Justiça Federal, o processo e o julgamento referidos no caput caberão à Justiça Estadual, com interveniência do Ministério Público respectivo, com recurso para o Tribunal Regional Federal da circunscrição." Razões do veto: "O disposto no art. 56 e seu parágrafo único ficam prejudicados em face do veto sugerido ao Capítulo III." dias.

"Art. 57. Esta Lei será regulamentada em 90 (noventa) publicação.

"Art. 58. Esta Lei entra em vigor na data de sua "Art. 59. Ficam revogados a Lei no 6.368, de 21 de outubro de 1976, mantido o Sistema Nacional Antidrogas de que trata o art. 3o daquela Lei, e o art. 1o da Lei no 9.804, de 30 de junho de 1999." As razões já foram transcritas acima.

Notas

1 RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA - Promotor de Justiça e Assessor Especial do Procurador-Geral de Justiça. Ex-Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduação e na pós- graduação, da Fundação Escola Superior do Ministério Público da Bahia, da Escola Superior da Magistratura - EMAB e do Curso PODIUM – Preparatório para Concursos. Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais - ABPCP. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático. Autor da obra "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003.

2 De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991, p. 67.

3. A lei foi publicada no Diário Oficial da União do dia 14 de janeiro de 2002, logo entrou em vigor 45 dias depois de oficialmente publicada, na forma do art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Civil.

4 Boletim do IBCCrim nº. 118, setembro/2002.

5. Mensagem nº. 25, de 11 de janeiro de 2002.

6 Sobre o assunto, leia-se "Do Caráter Subsidiário do Direito Penal", de Paulo de Souza Queiroz, Del Rey Editora.

7 Drogas – Cambios Sociales y Legales ante el Tercer Milenio, Madrid: Dykinson, 2000, p. 194.

8 Reformas Penais: a nova Lei de Tóxicos, site www.ibccrim.com.br, 21/02/2003.

9 De Crimes, Penas e Fantasias, Rio de Janeiro: LUAM, 1991, p. 54.

10. Como adverte Luiz Flávio Gomes, "nenhum tratamento pode ser imposto (obrigatório). Aliás, tratamento compulsório está fadado a não produzir nenhum resultado positivo. Todo tratamento só tem chance de prosperar quando há efetiva (e ativa) participação do paciente." (www.ibccrim.com.br, 21/02/2003).

11. É a opinião, por exemplo, de Cristiano Ávila Maronna e Carlos Alberto Pires Mendes, em artigo publicado no Boletim do IBCCrim nº. 111, fevereiro/2002; e de Sérgio Habib que, fundamentadamente, admite a aplicação deste capítulo apenas "quando for mais favorável ao réu" (Revista Jurídica Consulex, nº. 139, outubro/2002). Assim também Vicente Greco Filho (Revista Jurídica Consulex, nº. 139, outubro/2002).

12 www.ielf.com.br 13 Processo Penal, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 2000, 22ª. ed., p. 279.

13 Atentemos, porém, para a lição de Carnelutti, segundo a qual "se la giustizia è sicura non è rápida, se è rapida non è sicura...", apud Tourinho Filho, Processo Penal, Vol. 03, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 94.

14. A propósito, conferir o art. 7º., 5 do Pacto de São José da Costa Rica - Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969 e art. 14, 3, c do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York, assinado em 19 de dezembro de 1966, ambos já incorporados em nosso ordenamento jurídico, por força, respectivamente, do Decreto n.º 678 de 6 de novembro de 1992 e do Decreto n.º 592, de 6 de julho de 1992.

16 Sobre a delação premiada, conferir o nosso "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003. Hoje, inclusive e, principalmente, a doutrina estrangeira, prefere a expressão "colaboração processual", ainda que tal colaboração se dê, também, na fase pré-processual, como informa Eduardo Araújo da Silva (Boletim do IBCCrim. nº. 121, dezembro/2002).

17 Código de Processo Penal Comentado, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 6ª. ed., 2001, p. 220.

18 Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 7ª. ed., 1961, p. 404.

19 "Colcha de Retalhos", artigo publicado no site www.conjur.com.br, 06/02/2002.

20 João José Leal, "A Lei nº. 10.409/02 e o Instituto da Delação Premiada", Boletim do IBCCrim nº. 118, setembro/2002.

21 Sobre este assunto, conferir o nosso "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003.

22 Boletim do IBCCrim nº. 113, abril/2002.

23 Entende Eduardo Araújo da Silva (ob. cit.) que "caberá ao Ministério Público, no plano interno, disciplinar através de ato normativo, regras básicas de como devem proceder seus membros para a lavratura do acordo a que se refere a lei." 24 Comentando a respeito do perdão judicial, Damásio de Jesus entende tratar-se de um "direito penal público subjetivo de liberdade. Não é um favor concedido pelo Juiz. É um direito do réu. Se presentes as circunstâncias exigidas pelo tipo, o juiz não pode, segundo seu puro arbítrio, deixar de aplicá-lo. A expressão ´pode´ empregada pelo CP nos dispositivos que disciplinam o perdão judicial, de acordo com a moderna doutrina penal, perdeu a natureza de simples faculdade judicial, no sentido de o juiz poder, sem fundamentação, aplicar ou não o privilégio. Satisfeitos os pressupostos exigidos pela norma, está o juiz obrigado a deixar de aplicar a pena." (Direito Penal, Vol. I, Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 19ª. ed., p. 597.

25 Claúdia B. Moscato de Santamaría, "El Agente Encubierto", Buenos Aires: La Ley, 2000, p. 1. Nesta excelente monografia sobre o assunto, a autora portenha distingue claramente o agente encoberto de outras figuras afins, como os informantes (não policiais), arrependidos (criminosos delatores) e os agentes provocadores (policiais que instigam outrem a praticar o delito).

26 Tóxicos – Comentários, Jurisprudência e Prática, Curitiba: Juruá, 2002, p. 207.

27 Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, Parte Geral, 5ª. ed., 1999.

28 Tóxicos, Curitiba: Juruá Editora, 2002, p. 210.

29 Ada, Scarance e Magalhães Gomes esclarecem que "quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida." (As Nulidades no Processo Penal, São Paulo: Malheiros, 5ª. ed., 1996, p. 116.

30 Parece-nos interessante transcrever um depoimento de Leonardo Boff, ao descrever os percalços que passou até ser condenado pelo Vaticano, sem direito de defesa e sob a égide de um típico sistema inquisitivo. Após ser moral e psicologicamente arrasado pelo secretário do Santo Ofício (hoje Congregação para a Doutrina da Fé), cardeal Jerome Hamer, em prantos, disse-lhe: "Olha, padre, acho que o senhor é pior que um ateu, porque um ateu pelo menos crê no ser humano, o senhor não crê no ser humano. O senhor é cínico, o senhor ri das lágrimas de uma pessoa. Então não quero mais falar com o senhor, porque eu falo com cristãos, não com ateus." Por uma ironia do destino, depois de condenado pelo inquisidor, Boff o telefonou quando o cardeal estava à beira da morte, fulminado por um câncer. Ao ouvi-lo, a autoridade eclesiástica desabafou, chorando: "Ninguém me telefona... foi preciso você me telefonar! Me sinto isolado (...) Boff, vamos ficar amigos, conheço umas pizzarias aqui perto do Vaticano..." (in Revista Caros Amigos – As Grandes Entrevistas, dezembro/2000).

31 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 3ª. ed., 1998, p. 604.

32 Crime Organizado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª. edição, 1997, p. 133 33 Lopes Jr., Aury, Investigação Preliminar no Processo Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 74.

34 Como diz o Professor da Universidade de Valencia, Juan Montero Aroca, "en correlación con que la Jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la de que éste no puede ser, al mismo tiempo, 35 Iniciación al Proceso Penal Acusatório, Buenos Aires: Campomanes Libros, 2000, p. 43.

36 Interceptação Telefônica, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 111.

37 Sobre os Juizados Especiais Criminais, remetemos o leitor ao que escrevemos em nosso "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003.

38 Sobre ação penal e o princípio da obrigatoriedade indicamos: Da Ação Penal – Jorge Alberto Romeiro – Forense; Ação Penal – José Antonio Paganella Boshi – AIDE; Ação Penal Pública – Afrânio Silva Jardim – Forense; Ação Penal Pública – Eduardo Araújo da Silva – Atlas; Ação Penal Condenatória – Paula Bajer Fernandes Martins da Costa – Saraiva; Da Natureza Jurídica da Ação – Benedicto de Siqueira Ferreira – RT; Ação Penal – Joaquim Canuto Mendes de Almeida – RT; Tratado das Ações, Tomo 5 – Pontes de Miranda – Bookseller; Ministério Público e Persecução Criminal – Marcellus Polastri Lima – Lumen Juris; As condições da ação penal – Ada Pellegrini Grinover – José Bushatsky, Editor; Justa Causa para a ação penal – Maria Theresa Rocha de Assis Moura – Editora Revista dos Tribunais; Apontamentos e Guia Prático sobre a Denúncia no Processo Penal – Paulo Cláudio Tovo – Sergio Antonio Fabris Editor; Princípio da Oportunidade – Carlos Adérito Teixeira – Almedina; e Teoria do Direito Processual Penal, de Rogério Lauria Tucci, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

39 Sobre o assunto, confira-se o nosso "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003.

40 Afrânio Silva Jardim, "Ação Penal Pública – Princípio da Obrigatoriedade", Rio de Janeiro: Forense, 3ª. ed., p. 46.

41 Sobre ação penal de iniciativa privada no Direito espanhol, conferir "El Proceso por Delito Privado", de J. M. Martinez-Pereda, Barcelona, Bosch, 1976.

42 O Projeto de Lei n. 4.209/01 modifica por completo a redação do art. 28 do CPP, deixando inteiramente nas mãos do Ministério Público o arquivamento das peças de informação. Sobre este projeto de lei veja os nossos comentários no "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003.

43 Quanto à composição civil dos danos, ficaria na dependência em se admitir ou não a figura de um ofendido em tais delitos, o que é controverso. Voltaremos a abordar esta questão quando, adiante, falarmos sobre a possibilidade do assistente de acusação.

44 Sobre assunto, conferir o nosso "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003.

45 Nesta obra acima indicada, fazemos um estudo sobre os Juizados Especiais Criminas, onde procuramos abordar todos os seus aspectos, inclusive o que se refere à sua competência ditada pela Constituição Federal.

46 Sobre este projeto de lei veja os nossos comentários no "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003.

47 "Nova Lei de Tóxicos" – Revista Jurídica 295 – Maio/2002.

48 Elementos de Direito Processual Penal, Vol. III, Campinas, Bookseller, 1998, p. 342.

49 O defensor exerce a chamada defesa técnica, específica, profissional ou processual, que exige a capacidade postulatória e o conhecimento técnico. O acusado, por sua vez, exercita ao longo do processo (quando, por exemplo, é interrogado) a denominada autodefesa ou defesa material ou genérica. Ambas, juntas, compõem a ampla defesa. A propósito, veja-se a definição de Miguel Fenech: "Se entiende por defensa genérica aquella que lleva a cabo la propia parte por sí mediante actos constituídos por acciones u omisiones, encaminados a hacer prosperar o a impedir que prospere la actuación de la pretensión. No se halla regulada por el derecho con normas cogentes, sino con la concesión de determinados derechos inspirados en el conocimientode la naturaleza humana, mediante la prohibición del empleo de medios coactivos, tales como el juramento – cuando se trata de la parte acusada – y cualquier otro género de coacciones destinadas a obtener por fuerza y contra la voluntad del sujeto una declaración de conocimiento que ha de repercutir en contra suya". Para ele, diferencia-se esta autodefesa da defesa técnica, por ele chamada de específica, processual ou profissional, "que se lleva a cabo no ya por la parte misma, sino por personas peritas que tienen como profesión el ejercicio de esta función técnico-jurídica de defensa de las partes que actuán en el processo penal para poner de relieve sus derechos y contribuir con su conocimiento a la orientación y dirección en orden a la consecusión de los fines que cada parte persigue en el proceso y, en definitiva, facilitar los fines del mismo" (Derecho Procesal Penal, Vol. I, 2ª. ed., Barcelona: Editorial Labor, S. A., 1952, p. 457). Sobre o assunto, conferir o nosso "Direito Processual Penal", Forense, 2003.

50 Boletim do IBCCrim nº. 120, novembro/2002.

51 Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonçalves pensam diferentemente e defendem a realização de dois interrogatórios, apesar de admitirem ser "evidente que a repetição do interrogatório soa como desnecessária." A argumentação dos ilustres Promotores, em suma, é a de que a realização dos dois interrogatórios refletiria a intenção do legislador de "aumentar a possibilidade de defesa dos acusados." Assim também Jorge Vicente Silva, "Tóxicos", Curitiba: Juruá, 2002, pp. 104 e segs. Por sua vez, Gevan Almeida tem uma posição, digamos, intermediária:

"Acreditamos que no caso de acusado que esteja em liberdade, o interrogatório possa ser realizado na audiência, podendo-se invocar o princípio da economia processual. Contudo, em se tratando de acusado que se encontre preso o prazo estipulado no art. 38 deve ser rigorosamente cumprido, evitando-se, destarte, o relaxamento da prisão, com fundamento no excesso de prazo." (in Modernos Movimentos de Política Criminal e seus Reflexos na Legislação Brasileira, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 372).

52 Há quem defenda que na fase inquisitorial não há falar-se em interrogatório (Hélio Tornaghi, Compêndio de Processo Penal, Rio de Janeiro: José Konfino, tomo III, 1967, p. 812), que seria, então, ato tipicamente processual, a ser praticado exclusivamente em Juízo. Em reforço, afirmam que o próprio art. 6o., IV refere-se a "ouvir o ofendido".

A par de ser uma questão meramente terminológica, aduzimos que o art. 304 manda "interrogar" o preso em flagrante, tal como o faz a nossa Lei das leis, no art. 5o., LXIV, referindo-se expressamente ao "interrogatório policial".

53 Relembre-se a diferença doutrinária entre rejeição e não-recebimento da denúncia. Não sendo cabível neste estudo adentrar o assunto, remetemos o colega a três obras que esclarecem bem a matéria, a saber: Ação Penal, de José Antonio Paganella Boschi, Rio de Janeiro: AIDE; Ministério Público e Persecução Criminal, de Marcellus Polastri Lima, Rio de Janeiro: Lumen Juris e Juizados Especiais Criminais, de Cezar Roberto Bitencourt, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora.

54 Para Paganella Boschi (obra citada na nota de rodapé anterior, p. 233), nestes casos, "a rejeição equivale a julgamento antecipado da lide, que impede a reiteração do pedido, salvo quando fundada nos motivos a que se refere o parágrafo único do atr. 43 do CPP relacionados com a ilegitimidade de parte e as condições de procedibilidade e de punibilidade (vide RJTJRS 79/41 e 131/76)." 55 Afrânio Silva Jardim considera a justa causa como uma quarta condição da ação e a define como "um lastro mínimo de prova que deve fornecer arrimo à acusação, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado." (Ação Penal Pública, Rio de Janeiro: Forense, 3ª. ed., 1998).

56 Evidentemente que esta decisão de recebimento não deve ser lacônica, como sói acontecer. Sendo uma decisão que irá instaurar a relação processual, evidentemente deve ser fundamentada nos termos, aliás, do art. 93, IX da Constituição Federal. A bem da verdade, não se justifica, qualquer que seja o procedimento, que o recebimento de uma peça acusatória seja feito por um mero e despretensioso despacho. Infelizmente esta é a práxis (odiosa), respaldada, inclusive, pela grande maioria dos nossos Tribunais, até pelo Supremo, guardião da Constituição Federal...

57 Sobre o assunto, conferir o nosso "Direito Processual Penal", Rio de Janeiro: Forense, 2003.

58 Aliás, exatamente em virtude do bem jurídico tutelado é que se mostra "inadmissível a punição da posse de drogas para uso pessoal, seja pela inafetação do bem jurídico protegido (a saúde pública), seja por sua contrariedade com um ordenamento jurídico garantidor da não intervenção do Direito em condutas que não afetem a terceiros", como explica Maria Lúcia Karam, em sua excelente obra "De Crimes, Penas e Fantasias", Rio de Janeiro: LUAM, 1991.

Karam complementa afirmando com absoluta propriedade que a "aquisição ou posse de drogas para uso pessoal, da mesma forma que a autolesão ou a tentativa de suicídio, situa-se na esfera de privacidade de cada um, não podendo o Direito nela intervir." (pp. 60 e 128) parte en el conflicto que se somete a su decisión." (Sobre la Imparcialidad del Juez y la Incompatibilidad de Funciones Procesales, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 186).

59 Comentando a Lei de Tóxicos anterior, Vicente Greco Filho afirma textualmente que "não se admite assistente de acusação em ações penais pelos delitos desta lei", por entender que, no máximo, poder-se-ia "determinar-se a figura de um prejudicado, como por exemplo na hipótese de alguém ministrar entorpecente a um menor inimputável", alertando que no sentido técnico não se pode confundir prejudicado com ofendido (Tóxicos, São Paulo: Saraiva, 9ª. ed., 1993, p. 84).

60 Sobre o assunto, conferir o nosso Direito Processual Penal, já referido.

61 Elementos de Direito Processual Penal, Vol. II, Campinas: Bookseller, 1998, p. 265.

62 Lei de Lavagem de Capitais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 366.

64 Processo Penal, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 22ª. ed., 2000, p. 215. solicitação, quando for o caso.

 

Rômulo de Andrade Moreira
romuloamoreira[arroba]uol.com.br


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