A dissolução das entidades familiares e os aspectos de ordem patrimonial

Indice
1. Considerações gerais
2. Regime de bens
3. Efeitos patrimoniais do vínculo conjugal e da união estável
4. Direitos Sucessórios
5. O bem de família.

1. Considerações gerais

É evidente a transformação que a estrutura familiar vem sofrendo nas últimas décadas, podendo ser identificado a mais profunda alteração no vértice do ordenamento, não obstante o eloqüente silêncio da doutrina pátria a este respeito, a impor radical reformulação dos critérios interpretativos adotados em matéria de direito de família.

Nossa Constituição Federal, centro reunificador do direito privado, disperso na esteira da proliferação da legislação especial, cada vez mais numerosa, e da perda de centralidade do Código Civil, parece consagrar, em definitivo, uma nova tábua de valores. O pano de fundo dos polêmicos dispositivos em matéria de família pode ser identificado na alteração do papel atribuído às entidades familiares e, sobretudo, na transformação do conceito de unidade familiar que sempre esteve na base do sistema.

Verificados os artigos 226 a 230 da Constituição, observa-se que o centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as relações familiares de afeto dele (mas não unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.

A hostilidade do legislador pré-constitucional às interferências exógenas na estrutura familiar e a escancarada proteção do vínculo conjugal e da coesão formal da família, inda que em detrimento da realização pessoal de seus integrantes particularmente no que se refere à mulher e aos filhos, inteiramente subjugados à figura do cônjuge-varão justificava-se em benefício da paz doméstica.

Por maioria de razão, a proteção dos filhos extraconjugais nunca poderia afetar a estrutura familiar, sendo compreensível, em tal perspectiva, a aversão do Código Civil à concubina. O sacrifício individual, em todas essas hipóteses, era largamente compensado, na ótica do sistema, pela preservação da célula mater da sociedade, instituição essencial à ordem pública e modelada sob o paradigma patriarcal.

Sendo assim, a família, embora tenha ampliado, com a Constituição Federal de 1988, o seu prestígio constitucional, deixa de ter valor intrínseco, como instituição capaz de merecer tutela jurídica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelado na medida em que e somente na exata medida em que se constitua em um núcleo intermediário de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção da dignidade de seus membros.

Altera-se o conceito de unidade familiar, antes delineado como aglutinação formal de pais e filhos legítimos baseada no casamento, para um conceito flexível e instrumental, que tem em mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos tendo origem não apenas o casamento e inteiramente voltado para a realização espiritual e o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes.

Portanto, notáveis mudanças no direito de família trouxe o texto constitucional vigente que afirma a família como base da sociedade com proteção especial do Estado e tratando em igualdade de proteção a entidade familiar, ou seja, a comunidade formada pela união estável ou por qualquer dos pais e sue (s) descendente (s).

Assim, o casamento não possui mais uma posição de primazia; a família derivada da convivência entre homem e mulher, conhecida como união estável ou, ainda, a comunidade considerada monoparental, todas estão sob a proteção especial do Estado.

Um casamento constrói-se, a princípio, no sentido da permanência, todavia, a liberdade de casar convive com o espelho invertido dessa mesma liberdade, a de não permanecer casado.

Após muitos contratempos, chega-se ao fim da sociedade conjugal, dissolve-se o casamento, e através de uma sentença judicial é discutido os efeitos desse término do projeto parental.

Finalizada uma união matrimonilizada ou não, a dissolução torna público alguns dramas e às vezes certas tragédias, esta união constituída foi desenvolvida através de um determinado regime de bens, cabendo examinar como será a aferição jurídica da dissolução desta comunhão e a projeção dessa no plano pessoal e patrimonial

A morte é um modo de dissolução não equiparável aos meios voluntários de dissolução. Tem-se num mesmo quadrante realidades diversas que, de um modo geral, atingem fins parecidos mais ontologicamente diversos.

A separação põe fim à sociedade conjugal, quebrando definitivamente a relação afetiva, sexual e material, transporta o sujeito do espaço comum ao espaço individual, coloca um ponto final a ausência de diálogo, a solidão do sujeito, a falta de respeito mútuo.

O Estado-Juiz chancela a separação judicial, desfazendo o vínculo jurídico antes existente, mesmo o casamento religioso com efeitos civis precisa estar recoberto com certas formalidades que o Estado impõe. Mesmo que exista um consenso entre as partes pela dissolução do vínculo jurídico, necessitam de uma autorização do Estado para que este vínculo seja desfeito (homologação).

União Estável como já distinguiu o ilustre Min. Sálvio de Figueiredo, do Superior Tribunal de Justiça, em acordo ao que se desprende do disposto no artigo 1 da Lei 9.278/96, que regulamentou o 3 do art. 226 da Constituição Federal , trata-se de uniões livres formadoras do organismo familiar estável, derivadas de relações maritais prolongadas, cuja estabilidade está mais ligada à intenção do casal do que propriamente ao prazo fixado em lei. Há uniões clandestinas que duram mais de cinco anos e uniões sinceras que não atingem o prazo legal.

Entretanto, é certo que não deve ser uma união passageira e acidental, pois quando se fala em união estável, pensa-se em uma união duradoura sem interrupção, pelo período que revele estabilidade.

Tanto assim deve ser, que o texto constitucional determinou que "a lei deva facilitar a conversão da união estável em casamento", sendo tal exigência atendida pela Lei 9.278/96, em seu artigo 8 .

Com isso, todos os bens adquiridos durante a constância da união estável devem ser partilhados, de forma equânime, pelos conviventes, independente de contribuição efetiva para a sua aquisição, ressalvadas a possibilidade de convencionarem de forma diversa em contrato escrito. Em contrapartida, não mais se admite na união estável a possibilidade de dissolução de uma sociedade de fato, exceto, nas hipóteses em que não se configuram tal união.

No aspecto econômico, o patrimônio deixa de ser privilégio das uniões matrimonializadas, podendo ser divididos com aqueles que não possuam o status de esposa (o). No moral, as leis que trataram sobre este tema, reconheceram a sexualidade fora dos limites do matrimônio, já que o Estado ampara que a união estável é também uma das formas de constituição de família.

A dissolução voluntária do casamento se dá por iniciativa de um ou ambos os cônjuges através do divórcio, conforme preceitua o parágrafo único do art. 2 da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (Lei do Divórcio) .

No novo Código Civil, o art. 1571, 1 manteve-se a mesma redação do art. 2 da Lei 6.515/77 acrescendo apenas que, aplica-se à presunção estabelecida no novo Código Civil quanto ao ausente, o que facilitará a dissolução do casamento neste caso.

A dissolução voluntária da sociedade conjugal se dá por iniciativa de um ou ambos os cônjuges através da separação judicial, do divórcio, e pela nulidade ou anulação do casamento, conforme preceitua os incisos I a IV do art. 2 da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (Lei do Divórcio) e os incisos I a IV do art. 1.573 do novo Código Civil, sendo que, neste último caso, não necessariamente a iniciativa se dá através dos cônjuges.

Outrossim, quanto ao aspecto patrimonial, será efeito da separação judicial e do divórcio, o término do regime matrimonial de bens adotado pelos cônjuges, sendo este, o fator determinante para a partilha dos bens.

Grande inovação fez o novo Código Civil ao dispor sobre a transmissão do dever de alimentos aos herdeiros do devedor art. 1700, quando o art. 402 do atual Código Civil preceitua que a obrigação alimentar não se transmite.

A regra do novo Código Civil estende, desta forma, o rol de responsáveis pelos alimentos, restando saber se a obrigação subsidiária é deve obedecer à ordem de vocação hereditária do art. 1603 do atual Código Civil ou do art. 1829 do novo Código Civil.

Quanto a hipótese de anulação do casamento os efeitos patrimoniais tem efeito ex nunc, para o futuro, partindo da data da sentença, enquanto que, na decretação de nulidade do casamento os efeitos são ex tunc, retroagindo à data do casamento.

Em havendo dissolução involuntária do casamento, esta ocorrerá em caso de morte de um dos cônjuges e tem os mesmos efeitos da dissolução involuntária do casamento. Desta forma, será aberta a sucessão, gerando efeitos de ordem patrimonial aos herdeiros, o qual trataremos mais adiante.

A morte coloca fim a todas as relações jurídicas ligadas ao de cujus, passando para vínculos de sucessão hereditária, por força da saisine, aos herdeiros legítimos ou testamentários.

Sendo um dos modos de dissolução da sociedade conjugal, a morte não é equiparável aos meios voluntários de dissolução, podendo ser biológica ou presumida, esta passa pela declaração da ausência, sendo que o desligamento virá ao propor a medida adequada de separação ou divórcio, nela a citação por edital, nomeando-se um curador ao ausente.

Quanto a relação dos conviventes na união estável , estes, poderão, por meio de um contrato escrito, regular seus direitos e deveres, observando os preceitos estabelecidos em Lei, as normas de ordem pública atinentes ao casamento, os bons costumes e os princípios gerais do direito.

Este Contrato, por instrumento público ou particular, deverá ser registrado no Cartório do Registro Civil, para regularizar a convivência estabelecida bem como a sua dissolução. Exceto estipulação de acordo entre os companheiros, confere-se à união estável o regime da comunhão parcial de bens.

Em caso de dissolução voluntária, ou seja, onde as partes por iniciativa de litigiosa individual ou amigável consensual requeiram o final do vínculo jurídico, este dependerá, de igual forma, do regime de bens adotado pelos companheiros.

Das relações de afeto, decorrem conseqüências patrimoniais e econômicas, tais regras têm como paradigma o casamento, mas apenas naquilo que diz com as regras de cunho financeiro, afinal todos os tribunais já reconhecem que a contribuição indireta era suporte doméstico dado por uma das partes à outra que saía para trabalhar e dava sua contribuição direta para a aquisição patrimonial.

Em síntese, uma vez caracterizada a união estável, os bens adquiridos na constância da relação, a título oneroso, pertencem a ambos os conviventes. Em caso de dissolução do vínculo, deverão ser partilhados como determinam as regras do regime da comunhão parcial de bens, dispostas no artigo 1658 e seguintes do novo Código Civil.

Sendo união estável, a Lei 9.278/96 confere o direito real de habitação independentemente do regime de bens adotado pelos companheiros, por não haver restrição expressa no parágrafo único do art. 7 da mencionada lei, apesar do art. 5 conferir como regime legal à comunhão parcial, salvo disposição em contrário em contrato escrito.

Inclusive, percebe-se que, enquanto o Código Civil de 1916 confere direito de habitação se houver apenas um imóvel bem de família a inventariar, a Lei 9.278/96 não faz nenhuma limitação, recaindo sobre o imóvel em que residia com o de cujus, em caso de haver mais de um bem de natureza familiar.

Vale ressaltar, que se faz necessária a menção de que, enquanto o direito real de habitação na dissolução do casamento é conferido a todos os bens do casal, já que se exige o regime da comunhão total, na Lei 9.278/96 não restringe o direito real de habitação ao imóvel adquirido na constância da união estável, pois independente do regime de bens adotado pelos companheiros.

Sendo assim, o bem imóvel adquirido anteriormente à união estável, desde que tenha sido a residência do casal pode ser onerado com o direito real de habitação. Neste exemplo o direito real de habitação não destoa de sua natureza, pois, este é um direito real sobre coisa alheia e não sobre patrimônio próprio.

2. Regime de bens

A sociedade conjugal constitui uma unidade jurídica que se faz titular do domínio dos bens que compõem o seu patrimônio, assim compreendida a massa dos bens conjugais, que não se confunde com os bens particulares e individuais dos sócios conjugais.

A massa de bens advindos do casamento reside na união afetiva do casal e na comunidade dos seus esforços dirigidos para um único objetivo, representado pelo crescimento econômico da sua sociedade afetiva.

Dissolvida a união pela perda de sua affectio societatis e não mais coabitando os sócios conjugais, também desaparece o direito de comunidade de esforços e interesses, enfim, de uma convivência que nada mais produz porque deixou de existir.

Diante disso, não existe casamento sem regime de bens que o regulamente, proporcionando o legislador quatro opções convencionais de livre escolha: A comunhão parcial, a comunhão universal, a total separação de bens e o novel regime de participação final nos aquestos.

A grande polêmica trazida pelo novo Código Civil de 2002 figura no artigo 1639 com seus 1 e 2, que regulamenta a possibilidade, que regulamenta a possibilidade de alteração do regime de bens no curso do casamento.

O caput desse artigo é reprodução literal do artigo 256 do Código Civil de 1916, enquanto que o seu 1 reproduz parcialmente o artigo 230, afinal o regime de bens sempre foi irrevogável depois de celebradas as justas núpcias e isso vem inquestionavelmente assentado no artigo 230 do Código Civil, em sua parte final, e não foi reproduzido no artigo 1639.

O legislador permitiu a modificação do regime matrimonial em pleno casamento, sempre mediante autorização judicial motivada por ambos os cônjuges, ressalvados os direitos de terceiros. Com a exigência da autorização judicial por requerimento conjunto, apura-se a procedência das razões invocadas ressalvando-se os direitos de terceiros.

O regime de bens sempre foi irrevogável depois de celebrada as justas núpcias e isso vêm inquestionavelmente assentado no artigo 230 do Código Civil, em sua parte final, e não reproduzido no artigo 1639. Exatamente porque o legislador permitiu a modificação do regime matrimonial em pleno casamento, sempre mediante autorização judicial motivada por ambos os cônjuges.

A imutabilidade do regime de bens prescrita pelo Código Civil de 1916, artigo 230, sempre teve em mira as eventuais influências e solicitações da sociedade, entretanto visava proteger a mulher casada, pois noutra esfera cultural brasileira ela era tida como dotada de menor experiência no trato das riquezas econômicas do casamento, quase sempre administradas pelo marido.

No Regime de Comunhão Universal de bens, instaura-se um estado de indivisão de bens, passando cada consorte a ter o direito à metade ideal do patrimônio comum e das dívidas comuns. Desde que o regime legal passou a ser o da comunhão parcial (pelo artigo 50 da Lei do Divórcio, que alterou o artigo 258 do Código Civil), a adoção da comunhão universal só se dá por intermédio de pacto antenupcial.

Os nubentes, antes de celebrado o casamento, poderão estipular o regime que lhes aprouver, embora existam casos em que a lei ainda vigente impõe o regime obrigatório da separação de bens.

Será nulo o contrato pactuado se não for formalizado através de escritura pública e ineficaz se não lhe seguir o casamento (artigo 1.653). O novo Código Civil ajustou a linguagem jurídica, tornando ineficaz o pacto não seguido do correspondente casamento, já que nulo ele não é, como diz o artigo 256, II do Código Civil de 1916, eis que formalmente válido, embora sem eficácia jurídica, por ausente a celebração das núpcias.

O Regime da Comunhão Parcial é o regime oficial, tanto do Código de 1916 quanto no novo Código, nesse regime formam-se três massas de bens: os bens do marido, os bens da mulher e os bens comuns.

São poucas as inovações trazidas pelo legislador neste regime, continua sendo excluídos da comunhão os bens que cada cônjuge já possuía ao casar e os que lhe sobrevierem, na constância do matrimônio, por doação, sucessão ou sub-rogados.

O Regime de Participação Final de Aquestos é o novo regime que veio tomar o espaço ocupado pela letra morta do regime dotal previsto no Código Civil de 1916, onde cada cônjuge possui patrimônio próprio durante o casamento, tocando-lhe, por ocasião da ruptura da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

Trata-se de um regime misto, pois no curso do casamento aplicam-se, em síntese, as regras da separação. Na realidade, refere-se a um regime de separação de bens, onde cada consorte tem a livre e independente administração do seu patrimônio pessoal, dele podendo dispor quando for bem móvel e necessitando da outorga do cônjuge se for no caso de bem imóvel.

Apenas na hipótese de ocorrer a separação judicial é que serão apurados os bens de cada cônjuge separando, tocando a cada um deles a metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

Esse regime de bens previsto no Novo Código Civil constitui-se na mistura do regime da separação total e da comunhão parcial, afinal cada cônjuge mantém seu próprio patrimônio ao casar (regime da comunhão parcial); divide-se no caso de dissolução somente os adquiridos pelo esforço comum do casal e a título oneroso (comunhão parcial); integrando o patrimônio próprio de cada cônjuge os adquiridos individualmente (separação total), sendo a administração desse feito por cada um dos cônjuges, podendo livremente alienar no caso de serem móveis (art. 1672 e art. 1673).

Enquanto mantida a sociedade conjugal, os cônjuges são proprietários individuais dos bens e a sua indivisão se mantém todo o tempo em que persiste o casamento, tratando de atender aos custos de manutenção da família constituída. Abrindo-se a sucessão no caso de decesso de qualquer um dos cônjuges, são chamados os seus herdeiros.

Cumpre lembrar, ainda, que cada cônjuge poderá dispor por testamento da metade dos bens finais dos seus aquestos, observadas as limitações acerca das porções indisponíveis, já que a morte extingue o regime patrimonial e abre a comunicabilidade dos ganhos conjugais.

3. Efeitos patrimoniais do vínculo conjugal

Os efeitos patrimoniais gerados a partir do vínculo conjugal dependem da escolha do regime de bens, cuja eleição é de livre manifestação dos nubentes.

O casamento desencadeia muitos efeitos econômicos, para o sustento do lar, para as despesas comuns, para atendimentos dos encargos da família, incluída nesta rubrica a manutenção da casa, a compra de coisas necessárias à economia doméstica, para o sustento, guarda e educação dos filhos.

Essa massa de bens advindos do casamento reside na união afetiva do casal e na comunidade dos seus esforços dirigidos para um único objetivo, representado pelo crescimento econômico da sua sociedade afetiva.

Dissolvida a união pela perda de sua affetio societatis e não mais coabitando os sócios conjugais, também desaparece o direito de comunidade de bens, que justamente emerge da comunidade de esforços e interesses, enfim, de uma convivência que nada mais produz porque deixou de existir.

Todavia, a imutabilidade do regime que vigora no atual diploma, não mais será a regra na nova legislação, pelo que, o parágrafo segundo do art. 1639 - admite a sua alteração desde que, judicialmente requerida, e de maneira fundamentada onde apurar-se-á nos autos as razões invocadas pelos cônjuges, e mesmo assim, ressalvando-se o direito de terceiros.

A mutabilidade do regime de bens (novo código), figura no artigo 1639 e seus parágrafos, a possibilidade de alteração do regime de bens no curso do casamento. O caput desse artigo é reprodução literal do artigo 256 do CC, enquanto que o seu parágrafo primeiro reproduz parcialmente o artigo 230. Parcialmente, porque o regime de bens sempre foi irrevogável depois de celebrada as justas núpcias e isso vem inquestionavelmente assentado no artigo 230 do CC, em sua parte final, e não reproduzido no artigo 1639. Exatamente porque o legislador permitiu a modificação do regime matrimonial em pleno casamento, sempre mediante autorização judicial motivada por ambos os cônjuges

A imutabilidade do regime de bens prescrita pelo Código Civil de 1916, artigo 230, sempre teve em mira as eventuais influências e solicitações da sociedade, entretanto visava proteger a mulher casada, pois noutra esfera cultural brasileira ela era tida como dotada de menor experiência no trato das riquezas econômicas do casamento, quase sempre administradas pelo marido.

Quanto aos efeitos patrimoniais da união estável, estes se assemelham aos efeitos do vínculo conjugal, revelando que o vínculo jurídico estabelecido na união estável tem como uma das conseqüências de ordem patrimonial a adoção do regime legal da comunhão parcial de bens, conforme determina o art. 5 do Estatuto da União Estável Lei 9.278/96.

Entretanto, nada impede que em contrato escrito, os companheiros disponham livremente de seus bens ou adotem outro regime que não o da comunhão parcial de bens.

Na União Estável, resultante das relações de afeto, podem decorrer conseqüências patrimoniais, se houve esforço comum para a aquisição patrimonial, com a dissolução da relação, por morte ou em vida, deverão ser partilhados esses bens.

O Novo Código Civil, ainda deixa muito a desejar sobre este caso, surgindo vários textos legislativos e dispositivos legais esparsas, como as normas em matéria previdenciária ou os dispositivos na lei de locação.

Os efeitos patrimoniais dessas relações foram demarcados, em nosso Direito, principalmente pela jurisprudência. Esta, por muito tempo, foi vacilante em relação à matéria. Segundo Arnoldo Wald,

"houve na jurisprudência do STF uma evolução dialética. Inicialmente, os tribunais negavam qualquer direito à concubina. Em seguida, considerou-se que o concubinato, por si só, justificava o direito da companheira à meação com base na teoria do enriquecimento sem causa. Com a Súmula 380, temos a síntese na qual se distinguem as relações pessoais e patrimoniais, considerando que somente a prova da efetiva contribuição da concubina na formação do patrimônio comum justificaria o seu direito à meação ou a outra fração do patrimônio comum"

Caracterizada a união estável, os bens adquiridos na constância da relação, a título oneroso, pertencem a ambos os conviventes. Em caso de dissolução do vínculo, deverão ser partilhados como determinam as regras do regime da comunhão parcial de bens, dispostas no artigo 1658 e seguintes do novo Código Civil.

Finalmente, quanto ao aspecto patrimonial, o efeito da separação judicial e do divórcio, será o término do regime matrimonial de bens adotado pelos cônjuges, sendo este, o fator determinante para a partilha dos bens.

4. Direitos sucessórios

A apresentação da matéria no novo código encontra-se melhor distribuída uma vez que vem na seqüência do direito de família ao qual encontra-se diretamente ligada, o que não ocorre no código vigente, o de 1916.

Na morte de uma pessoa, no mesmo instante, transmite-se aos seus herdeiros a posse e a propriedade de seus bens, independentemente da prática de qualquer ato. Considera-se, pois, aberta a sucessão.

A transmissão dos bens do falecido, o de cujus, ocorre assim, pela sucessão causa mortis. A sucessão também pode ocorrer por ato inter vivos, como é o caso de uma compra e venda. No direito das sucessões estuda-se apenas a sucessão causa mortis, que disciplina a transmissão do patrimônio do falecido.

A abertura da sucessão deve ser feita no lugar onde o autor da herança tinha seu último domicílio porque se presume ser este a sede dos seus negócios, ainda que os bens situem-se em outro local.

Herdeiros necessários são os descendentes (filhos, netos e bisnetos) e os ascendentes (pais, avós e bisavós), parentes em linha reta. Quando há herdeiros necessários o testador só pode dispor da metade dos seus bens (Código Civil art. 1576), porque a outra metade constitui a legítima (herança garantida pela lei).

Com as disposições do novo código, passa também o cônjuge a ser herdeiro necessário, em concorrência com os descendentes em algumas situações, e com os ascendentes.

Realmente as motivações do Código de 1916 já não mais encontravam respaldo e ressonância no direito de Família atual. Embora os dispositivos civis que fazem menção ao concubinato não estejam revogados expressamente e sejam de ordem proibitiva, a jurisprudência encarregou-se de fazer uma nova leitura para adequá-los à atual realidade.

Após a publicação da Lei 8.971/94, que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão, o artigo 2 desta Lei preencheu algumas lacunas e corrigiu certas injustiças, como aqueles casos em que a companheira, após o falecimento do varão, sem testamento, sem deixar ascendentes, descendentes, cônjuges ou colateral até o quarto grau, mesmo assim não era herdeira. Neste caso, o Estado recebia tais bens (artigo 1603, V, do Código Civil 1916) e a mulher, mesmo tendo vivido um longo período dedicada ao companheiro, contribuindo para a aquisição do patrimônio, nada recebia, ou, no máximo, a metade destes bens, se provado o esforço comum desta "sociedade de fato".

A partir deste artigo 2, bastava a prova da relação caracterizando a união estável para que se habilitasse no inventário ou mesmo promovesse tal processo na qualidade de inventariante.

Assim, o artigo 1603 do Código de 1916 ficou alterado pelo III do artigo 2 da Lei 8.971/94, que colocou a companheira em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária e regulou o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão causa mortis.

Dentre os direitos decorrentes da união estável, a herança talvez tenha sido o que mais alteração sofreu em relação às leis anteriores. O Novo Código Civil assim dispôs em seu artigo 1790:

Artigo 1790: A companheira ou companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas seguintes condições:

  1. se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma cota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
  2. se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
  3. se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
  4. não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

O novo Código Civil fez significativa alteração na ordem de vocação hereditária em geral, colocando o cônjuge dentre os herdeiros necessários (artigo 1845), ao lado dos ascendentes e descendentes e excluindo da herança o cônjuge separado de fato há mais de dois anos (artigo 1830).

A respeito da sucessão da união estável, foram duas as mais significativas modificações em relação às duas leis anteriores. Primeiro, os bens sucessíveis serão apenas os adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Segundo, a herança será dividida, concorrendo com parentes do falecido.

Os herdeiros do cônjuge falecido eram elencados no artigo 1603 (situado no título II, da sucessão legítima, capítulo I, da ordem da vocação hereditária), do Código Civil de 1916.

No novo Código Civil, o de 2002, os herdeiros do cônjuge falecido encontram-se elencados no artigo 1829 (situado no título II, da sucessão legítima, capítulo I, da ordem da vocação hereditária), assim:

Em relação a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes dependerá do regime de bens do casamento, não acontecendo se o regime foi o da comunhão universal ou o da separação obrigatória. Se o regime foi o da comunhão parcial, a concorrência dar-se-á se o autor da herança houver deixado bens particulares (art. 1829, I).

Desta forma, nesta concorrência, caberá ao cônjuge sobrevivente quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo sua parte ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1832).

Se o de cujus deixou até três filhos, a partilha se faz por cabeça, dividindo-se a herança, em partes iguais, entre os filhos e o cônjuge. Entretanto se o falecido possuir quatro filhos, ou mais, e tendo de ser reservada a quarta parte da herança à viúva ou ao viúvo, os filhos repartirão o restante. Em contrapartida, se o autor da herança tem quatro filhos, neste caso, o cônjuge ficará com um quarto da herança, e os três quartos restantes serão destinados aos quatro filhos.

A reserva hereditária mínima (1/4), destinada ao cônjuge, pressupõe que este seja o ascendente dos herdeiros com que irá concorrer, entretanto se o falecido deixou descendentes, dos quais o cônjuge sobrevivente não é o ascendente, será obedecida a regra geral: ao cônjuge sobrevivente caberá um quinhão igual ao dos descendentes que sucederem por cabeça.

"Art. 1829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III ao cônjuge sobrevivente;

IV aos colaterais."

É de se observar que a nova legislação coloca o cônjuge em concorrência com os descendentes (primeiros colocados na ordem sucessória), em determinadas circunstâncias e com os ascendentes (segundos colocados na ordem sucessória), sem quaisquer restrições.

Maria Helena Diniz, citando Silvio Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira e Washington de Barros Monteiro, ensina que:

"A ordem da vocação hereditária é (...) uma relação preferencial, estabelecida pela lei, das pessoas que são chamadas a suceder o finado. Consiste na distribuição dos herdeiros em classes preferenciais, baseada em relações de família e de sangue conforme se pode ver pelo disposto no art. 1829 do Código Civil (...)".

Os herdeiros são elencados por classe, sendo que cada inciso do artigo 1.603 refere-se a uma dessas classes.

A ordem da vocação hereditária é excludente, o que vale dizer que a existência de herdeiros de uma classe (a dos descendentes, por exemplo, que é a primeira), exclui as demais.

Dentro da mesma classe, os mais próximos excluem os mais remotos. Isso significa que havendo filho do de cujus, não serão chamados seus netos.

Os descendentes estão em primeiro lugar, pois pela juventude e inexperiência de vida são os que mais precisam do auxílio financeiro para se encaminhar na vida. Herdeiros privilegiados, em virtude do imperioso dever que a todos se impõe, de cuidar da prole, e de facilitar-lhes os meios de vida.

Na forma do artigo 1611, caput, do Código Civil de 1916, à falta de descendentes ou ascendentes seria deferida a sucessão ao cônjuge sobrevivente, se, ao tempo da morte do outro, não estava dissolvida a sociedade conjugal.

Como herdeiro legítimo se não necessário, o cônjuge sobrevivente, nesse Código, ocupava o terceiro lugar na ordem de vocação hereditária. Mas, para melhorar a situação do viúvo, a Lei 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), acrescentou dois parágrafos ao aludido artigo 1611 do Código Civil de 1916, prevendo a sucessão do cônjuge em usufruto e no direito real de habitação, tal inovação tinha caráter protetivo e assistencial.

Assim, se o regime do casamento não era o da comunhão universal, terá direito o cônjuge sobrevivente, enquanto durasse a viuvez, ao usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido, se houver filhos deste ou do casal, e à metade, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes do de cujus (art. 1611 1).

Estabeleceu, portanto, o legislador de 1962, concorrência do cônjuge supérstite com os descendentes e com os ascendentes do falecido, competindo à nua-propriedade desses parentes na linha reta com o usufruto vidual. E isto em todos os regimes matrimonias, exceto no da comunhão universal de bens.

Se o regime de bens era o da comunhão universal, afastado, portanto, o usufruto vidual, o cônjuge sobrevivente, enquanto viver e permanecer viúvo, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, exercerá o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela natureza a inventariar ( Código Civil de 1916, artigo 1611, 2).

São necessários dois requisitos para que o direito real de habitação seja atribuído: o casamento sob o regime da comunhão universal de bens e que o espólio tenha somente este imóvel residencial.

Sendo assim, se no inventário houver outro ou outros bens residenciais, o cônjuge sobrevivente não exercerá o direito real de habitação.

O novo Código Civil, seguindo uma tendência universal, melhorou substancialmente a posição do cônjuge na sucessão legítima, considerando-o, inclusive, herdeiro necessário, com os desdentes e ascendentes (artigo 1845).

A nova legislação de 2.002 não erigiu o cônjuge à condição de herdeiro necessário, apenas, mas a de herdeiro necessário privilegiado, pois concorre com os descendentes e com os ascendentes do de cujus. Esta posição sucessória reconhecida ao cônjuge é um dos avanços do novo Código Civil de 2.002.

Somente será reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente (art. 1830).

A concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes dependerá do regime de bens do casamento, não acontecendo se o regime foi o da comunhão universal ou o da separação obrigatória. Se o regime foi o da comunhão parcial, a concorrência dar-se-á se o autor da herança houver deixado bens particulares (art. 1829, I).

Admitida, portanto, a concorrência acima exposta, cabe ao cônjuge sobrevivente quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo sua parte ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1832).

Caso a ser analisado: se o de cujus deixou até três filhos, a partilha se faz por cabeça, dividindo-se a herança, em partes iguais, entre os filhos e o cônjuge. Entretanto se o falecido possuir quatro filhos, ou mais, e tendo de ser reservada a quarta parte da herança à viúva ou ao viúvo, os filhos repartirão o restante. Em contrapartida, se o autor da herança tem quatro filhos, neste caso, o cônjuge ficará com um quarto da herança, e os três quartos restantes serão destinados aos quatro filhos.

A reserva hereditária mínima (1/4), destinada ao cônjuge, pressupõe que este seja o ascendente dos herdeiros com que irá concorrer, entretanto se o falecido deixou descendentes, dos quais o cônjuge sobrevivente não é o ascendente, será obedecida a regra geral: ao cônjuge sobrevivente caberá um quinhão igual ao dos descendentes que sucederem por cabeça.

O terceiro lugar na ordem sucessória é ocupado pelo cônjuge sobrevivente desde que não esteja separado do falecido, obteve esta vitória, pois, na qualidade de meeiro estava plenamente garantido em relação ao patrimônio amealhado no transcorrer da sociedade conjugal.

Agora, em guinada abrupta e ascensão vertiginosa, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes e com os ascendentes: deixa de ser herdeiro legítimo facultativo e passa a ocupar o status de herdeiro legítimo necessário.

A razão primeira desta mudança, talvez remonte à alteração radical no tocante ao regime de bens, antes prevalecendo o da comunhão universal, de tal maneira que cada cônjuge era meeiro, não havendo razão alguma para ser herdeiro: Tendo já a metade do patrimônio, ficava excluída a idéia de herança. Mas desde o momento em que se passou do regime da comunhão universal para o regime parcial de bens, sem comunhão de aquestos, a situação mudou completamente. Seria injusto que o cônjuge somente participasse daquilo que é produto comum do trabalho, quando outros bens podem vir a integrar o patrimônio a ser objeto da sucessão.

Nesse caso, o cônjuge, quando casado no regime de separação de separação parcial de bens, concorre com os descendentes e com os ascendentes até a quarta parte da herança. De maneira que são duas as razões que justificam esse pensamento: de um lado, uma razão de ordem jurídica, que é a mudança do regime de bens do casamento; e a outra, a absoluta equiparação do homem e da mulher, pois a grande beneficiada com tal dispositivo é, no fundo, mais a mulher do que o próprio homem.

No regime anterior, o cônjuge sobrevivente poderia ser afastado da sucessão, entretanto, agora, corretamente legislado, não haverá possibilidade de ser excluído da sucessão, ainda que o de cujus comprometa toda a sua cota disponível, o cônjuge sobrevivente tem direito à sua cota na legítima.

O cônjuge não será mais usufrutuário, mas herdeiro real, sendo verdadeiramente titular de quota da herança. Abre, entretanto, o legislador, as exceções decorrentes do regime de bens, na segunda parte do referido artigo. E nem poderia ser diversa a postura legislativa já que, nos casos arrolados (regime de comunhão universal e parcial de bens) não há que se falar em concorrência do cônjuge sobrevivente, uma vez que já meeiro (em decorrência do regime da comunhão) está economicamente amparado. Nem justo seria que, além da meação concorresse com aquela classe de herdeiros. Tal bis in idem fica negado, peremptoriamente, pela sistemática abraçada pelo legislador nacional. A lei é clara na exceção aberta em relação ao regime da comunhão universal de bens, sendo que o legislador limitou a pretensão do cônjuge sobrevivente no que diz respeito a concorrência quando já é meeiro. Devolve-se-lhe apenas a meação.

Na comunhão parcial de bens, o legislador criou duas situações: primeiro (regra geral) o cônjuge sobrevivente não concorre com os demais descendentes, porque já meeiro, quando o autor da herança não houver deixado bens particulares. Segunda hipótese, se o autor da herança não houver deixado bens particulares, a contrário sensu, da regra geral, conclui-se que o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes.

Sendo assim, ao excetuar os três regimes de bens (comunhão universal, parcial de bens e separação obrigatória de bens), o legislador só abriu a possibilidade, efetivamente, do cônjuge sobrevivente concorrer como herdeiro necessário, com os descendentes, quando o autor da herança houver deixado bens particulares, no regime da comunhão parcial de bens, pois, nos demais casos, o cônjuge será meeiro ou simplesmente retomará a sua massa de bens particulares.

Relativamente ao regime da separação obrigatória de bens, a ressalva é correta e procedente, uma vez que se falar em concorrência. O que é vedado por lei não pode ser contornado pela própria lei e em manifesta contradição ao espírito da separação.

Equivocou-se, porém, o legislador ao invocar o artigo 1640, PU, logo após referir-se à separação obrigatória de bens, induzindo o leitor desavisado, a inferir que o artigo citado refere-se ao regime de separação obrigatória de bens quando, na realidade, o artigo evocado refere-se ao regime da comunhão parcial. Melhor seria que o texto não invocasse qualquer artigo, limitando-se a arrolar os regimes de bens geradores da quebra da regra geral.

Se houver cônjuge é o que dispôs o novo texto legal este concorre com os ascendentes em proporções determinadas pelo novo texto, ou seja, ao cônjuge tocará um terço da herança (se concorrer com ascendente em primeiro grau), ou a metade da herança (se concorrer com um só ascendente). Isto é, concorrendo com dois ascendentes, só terá direito a um terço porque se divide o acervo em três partes, duas aos ascendentes e uma ao cônjuge sobrevivente. Mas, concorrendo com um só ascendente, divide-se o acervo em duas partes (artigo 1837).

Na falta de ascendentes e descendentes, o cônjuge sobrevivente é chamado à totalidade da herança (artigo 1838).

Todos os filhos têm direitos sucessórios iguais a partir da Constituição Federal de 1988, que consagrou essa igualdade em ser artigo 227, 6:

"os filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação"

Nessa primeira classe, a dos descendentes, pode ser exercido o direito de representação (estabelecido no artigo 1620 do Código Civil de 1916). Dessa forma, se um dos filhos do falecido já morreu, os descendentes desse podem receber seu quinhão hereditário, por estirpe.

Desta forma, os netos do falecido poderão suceder (por estirpe, ou seja, por direito hereditário de representação), juntamente com os demais filhos (que sucedem por cabeça, ou seja, por direito hereditário próprio) do autor da herança.

Exemplo: o falecido teve dois filhos, A e B. A está vivo no momento do falecimento do pai e B já havia morrido, porém tem dois filhos vivos. A herança é dividida em duas partes iguais de 50% cada. A, filho vivo do autor da herança, herdeiro por cabeça, por direito próprio recebe sua parte de 50%. Os filhos de B (herdeiro pré-morto), netos do autor da herança, herdam por estirpe, pelo direito de representação, recebendo cada um 25% que totalizam os 50% que seria a parte do pai.

Essa determinação consta do artigo 1604 do Código Civil de 1916, cujo teor dispõe que na linha descendente os filhos sucedem por cabeça e os outros descendentes por cabeça ou por estirpe, dependendo do grau de parentesco. A herança pode ser dividida entre parentes de graus diversos.

O novo Código Civil, de 2002, contém o mesmo dispositivo legal, em seu artigo 1835:

"Na linha descendente, os filhos sucedem por cabeça, e os outros descendentes, por cabeça ou por estirpe, conforme se achem ou não no mesmo grau."

No caso do exemplo supra, os filhos estão em primeiro grau enquanto os netos em segundo, na ordem sucessória.

Se existirem só netos a herança é dividida em cotas iguais entre eles, conforme seu número.

O cônjuge sobrevivente, por inovação do novo código, concorre à herança com os descendentes, desde que :

"ao tempo da morte, não estava separado judicialmente nem separado de fato há mais de dois anos, exceto prova, neste último caso, de que essa convivência se tornou impossível sem culpa sua (Código Civil, art. 1830); não seja casado sob o regime de comunhão universal ou da separação obrigatória de bens (Código Civil, arts. 1829, I, 1640, parágrafo único); haja bens particulares do autor da herança, se casado sob o regime da comunhão parcial. Em concorrência com os descendentes, o cônjuge sobrevivo terá direito a um quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça não podendo sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorre (Código Civil, art. 1832)."

Também inovou o novo código, ao encampar em seu texto proteção à (o) convivente:

"Se o de cujus deixou convivente, este participará da sua sucessão, apenas no que atina aos bens adquiridos na vigência da união estável, visto que se concorrer:

  1. com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
  2. com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles (Código Civil art. 1790, I e II).

Essa regra do artigo 1603 do Código Civil de 1916 e 1829 do Código Civil de 2002 é a geral, havendo algumas disposições específicas na legislação especial e em outros diplomas legais, tais como:

1) Constituição Federal, artigo 5, inciso XXXI. Sucessão de bens de estrangeiros situados no Brasil;

2) Código Civil, artigo 1831. Confere direito real de habitação ao cônjuge sob qualquer regime de bens, quanto ao imóvel residencial sendo este o único bem dessa natureza;

3) Lei 6.858/80 (regulamentada pelo Decreto n. 85.845/81), combinada com o artigo 20 da Lei 8.036/90 (regulamentada pelo Decreto n. 99.684/90). Pagamento aos dependentes habilitados pela Previdência Social de valores não recebidos em vida pelo titular, relativos a verbas decorrentes de relação de emprego, restituição de impostos, saldos de contas bancárias;

4) Lei n. 9.610/98, artigo 41 e seguintes. Direitos autorais;

5) Indenização securitária por morte. Pertence ao cônjuge ou ao companheiro.

Existem duas formas de sucessão, quais sejam, a legítima (disposta em lei, na ordem de vocação hereditária, também estabelecida na lei, artigo 1603 do Código Civil de 1916 e 1829 do novo Código Civil, de 2002) e a testamentária (de acordo com a vontade do autor da herança que pode alterar a vontade do legislador, desde que não prejudique a legítima).

Os herdeiros com direito à legítima são aqueles denominados de necessários e os testamentários são aqueles instituídos pela vontade do testador.

No Brasil a sucessão testamentária é pouco utilizada, entendendo Maria Helena Diniz que isso ocorre em função:

"... de a lei pátria ter contemplado, na ordem de vocação hereditária da sucessão legítima, justamente aquelas pessoas da família do autor da herança que ele gostaria de beneficiar, principalmente seus descendentes. Realmente, os casos de sucessão testamentária ocorrem quando o testador não tem filhos, netos, bisnetos, ascendentes ou consorte (Código Civil art. 1845) e faz testamento para contemplar estranho, em detrimento dos colaterais até o 4 grau (Código Civil, art. 1850), ou, ainda, para beneficiar certas pessoas por meio de legados."

A liberdade de testar é limitada, não podendo o autor da herança dispor de mais da metade dos seus bens quando existem herdeiros necessários.

A sucessão legítima é aquela determinada pela lei (novo Código Civil art. 1829). Ocorre nos casos em que o falecido não tenha feito testamento ou em que o testamento não tem validade.

A sucessão testamentária é a que está disposta em testamento válido, também conhecido como disposição de última vontade.

O testamento é revogável, nos termos do artigo 1857 do novo Código Civil. O testador pode, conscientemente, tornar ineficaz o testamento feito, manifestando vontade contrária, desde que o faça numa das formas legais de testar.

5. O bem de família

O bem de família, assim considerado antes do novo Código Civil de 2002, é o imóvel residencial do casal ou da entidade familiar, que não responde pelas dívidas de seus proprietários, salvo nas hipóteses de dívida oriunda de fiança em contrato de locação, pensão alimentícia, impostos e taxas do imóvel, excluídas as despesas condominiais.

Era regulamentado pela Lei 8.009/90, não dependendo mais de instituição voluntária como ocorria anteriormente à sua existência, dispondo sobre o tema o Código Civil Brasileiro de 1916, em seus artigos 70 a 73. Verificaremos, a seguir, que o novo Código Civil de 2002 traz inovações ao instituto legal, tratando-o nos artigos 1711 a 1722.

A instituição voluntária do bem de família é feita por escritura pública registrada no registro de imóveis. Atualmente, consoante as disposições do Código Civil em vigor, o de 1916, só é necessária quando o casal ou a entidade familiar possuir vários imóveis residenciais e não desejar que a impenhorabilidade recaia sobre aquele de menor valor.

Álvaro Villaça de Azevedo transcreve do conceito de Limongi França:

"...o imóvel urbano ou rural, destinado pelo chefe de família, ou com o consentimento deste mediante escritura pública, a servir como domicílio da sociedade doméstica, com a cláusula de impenhorabilidade."

O mesmo autor ainda menciona o conceito de bem de família de Carvalho de Mendonça, anterior à vigência do Código Civil de 1916:

"...uma porção de bens definidos que a lei ampara e resquarda em benefício da família e da permanência do lar, estabelecendo a seu respeito a impenhorabilidade limitada e uma inalienabilidade relativa."

O bem de família instituído no Código Civil de 1916 é oriundo do direito alienígena, apesar de ser dotado de peculiaridades atinentes ao nosso país.

No Brasil, em 19 de abril de 1941 foi publicado o Decreto-lei n 3.200, ampliando a finalidade do bem de família. Consoante disposição desse decreto, especificamente de seu artigo 22, além da destinação do prédio para domicílio, poderiam ser incluídos no ato de instituição, juntamente com o prédio rural, mobília e utensílios de uso doméstico, gado e instrumentos de trabalho.

Além do CÓDIGO CIVIL e do supra citado decreto, disciplinam o bem de família, dentre outras, as seguintes disposições legais:

Código de Processo Civil, artigos 649 (penhora), 1.218, inciso VI (vigência dos artigos 647 a 651 do CPC de 1939); Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (de Registros Públicos), artigos 167, inciso I, n 1 (registro da instituição do bem de família), 260 a 265 (do bem de família); Lei n 8.009, de 29 de março de 1990 (impenhorabilidade do bem de família); Decreto-lei n 7.661, de 21. 06. 1945 (Lei de Falências), artigo 41.

Há casos especiais de bem de família:

  1. sobre lotes de terrenos nas colônias militares de fronteiras (Decreto-lei n 1.351, de 16.06.1939, artigo 13;
  2. sobre casas construídas para residência de jornalistas e radialistas, com financiamento pela Caixa Econômica (Lei n 668, de 16.03.1950, artigo 4);
  3. sobre casas doadas aos expedicionários da FEB (Lei n 2.378, de 24.12.1954, art. 7; Lei n 4.340, de 13.06.1964, artigo 6, letra a).

A Lei N 3.071, de 1 de janeiro de 1916 tratou do tema (Bem de Família) na Parte Geral, Livro II (Dos Bens), Título Único (Das Diferentes classes de Bens), Capítulo V (Do bem de família), nos artigos de números 70 a 73).

No Código Civil de 1916, o Bem de Família foi regulado nos artigos 70 a 73, apresentando, após a Constituição de 1988, os seguintes elementos, que, integrados, oferecem a noção desse instituto: os cônjuges ou conviventes, por si ou individualmente, podem constituí-lo por imóvel, de propriedade do instituidor, que deve ser destinado ao domicílio familiar, de modo imutável, ficando inalienável, sem o consentimento dos interessados, quando possível, e isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, com exceção dos impostos que recaírem sobre o mesmo prédio; o instituidor deve estar solvente no momento da instituição; devendo, ainda, ser dada publicidade à criação do bem de família, nos moldes rituais e solenes estabelecidos na legislação vigente.

Acerca da sua disposição na estrutura do código comenta Washington de Barros Monteiro:

"... Mal colocado na Parte Geral se acha, evidentemente, esse instituto. Nela se estudam apenas os elementos da relação jurídica, sujeito, objeto e fatos que determinam a origem, conservação e extinção dos direitos. Numa imagem bastante conhecida, dizia Ihering que a Parte Geral era a anatomia do direito, isto é, a dissecção de sua estrutura, enquanto a Parte Especial seria sua fisiologia, isto é, a discriminação de suas funções.

Ora, bem de família é relação jurídica de caráter específico e não genérico. Seu lugar apropriado seria o direito de família, já que a finalidade do instituto é a proteção da família, proporcionando-lhe abrigo seguro."

O Bem de Família destina-se à residência da mesma, consoante estabelece o artigo 70 do Código Civil. Todavia, apesar dessa finalidade específica a doutrina e a jurisprudência têm admitido que seja alugado ou arrendado.

Faz parte da proteção legal, a inalienabilidade e a impenhorabilidade desse bem, nos termos dos artigos 70 e 72 do mencionado diploma.

A inalienabilidade pode ser removida com a anuência dos interessados e dos seus representantes legais. Caso a família mude seu domicílio para outra localidade não há razão para a manutenção do bem, podendo ser alienado no interesse da mesma.

A impenhorabilidade não é absoluta. O bem de família responde pelas dívidas de impostos relativos ao prédio.

Também responde se a instituição objetivou fraudar débito anterior. Isso significa que a instituição do bem de família não pode ser efetivada se o instituidor é insolvente ou assim ficar pela instituição.

A Lei 8.009/90 criou as espécies de bem de família legal imóvel e móvel.

Até então, a existência desse instituto era limitada ao imóvel e dependia de instituição voluntária, mediante um procedimento perante o registro de imóveis, o que implicava em dispêndio de tempo, recursos financeiros e principalmente da vontade do instituidor.

Esse procedimento importava em lavratura de escritura pública transcrita no registro de imóveis consoante disposição do artigo 73 do Código Civil de 1916, além de publicação na imprensa local.

A promulgação da lei em comento, em vinte e nove de março de 1990, agilizou a proteção legislativa da família, garantindo-lhe o teto e desburocratizando o procedimento de instituição do bem de família, o que também significa eliminação de gastos para tal finalidade.

Acima de tudo, passou o bem de família a não depender da vontade de ninguém, tornando-se norma de ordem pública e protegendo o patrimônio de todas as famílias.

Essa lei trouxe, além da inovação já observada, a da inclusão dos bens móveis que guarnecem a residência da família. Dispondo sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial e de bens móveis, em algumas circunstâncias, acabou por acolher, em parte, a criação de um bem de família legal, por imposição do próprio Estado.

Mesmo incompleta, a Lei 8.009/90 surgiu em boa hora, em que a nação brasileira atravessava séria crise financeira e econômica, e da qual ainda não se livrou.

Aprovado em agosto de 2001, o novo Código Civil, editado pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, reformula vários aspectos do Direito Civil Pátrio, estabelecendo regramentos diferentes para vários institutos, inclusive para o bem de família.

Apesar do novo Código Civil haver incorporado em seu texto detalhes da legislação especial que regulamenta o bem de família, minudenciando-o no diploma legal, a legislação especial continua em vigor posto que a matéria codificada não esgota o tema.

Assim, permanecem válidas as disposições contidas na Lei n 8.009, de 29 de março de 1990 (impenhorabilidade do bem de família), conforme se depreende do texto do artigo 1711 do novo Código Civil.

Também a lei dos registros públicos, a de n 6.015, de 31 de dezembro de 1973 continua a regulamentar o procedimento de instituição do bem de família, inclusive no que pertine aos valores mobiliários, conforme estabelece o artigo 1713 em seu parágrafo primeiro.

Acerca dos desacertos dos legisladores, que não tiveram a preocupação de interagir observa Álvaro Villaça Azevedo:

"Realmente, o Projeto de Código Civil a atualmente o novo Código sistematizaram o bem de família no Livro IV, do direito de família, no título II, referente ao direito patrimonial da família, no Subtítulo IV, do art. 1711 ao 1722, nada dizendo sobre o processo de instituição do bem de família, a não ser, simplesmente, no 2 de seu art. 1713, que, instituindo-se em bem de família títulos nominativos, deverá sua instituição "constar dos respectivos livros de registro"; e, no art. 1714, que, constituindo-se o bem de família imóvel, pelos cônjuges (eu incluo: e pela entidade familiar) ou por terceiro, deverá instituir-se "pelo registro de seu título no Registro de Imóveis".

O artigo 1711 do novo Código Civil e seu parágrafo único dispõe que o bem de família pode ser instituído pelos cônjuges, entidade familiar ou terceiro sendo que neste último caso a instituição depende de aceitação expressa dos primeiros instituidores citados.

Encontramos logo nesse primeiro artigo, em seu parágrafo único, a primeira inovação efetiva no instituto, qual seja, a possibilidade da instituição pelo terceiro. Assim, o terceiro poderá instituir o bem de família, por testamento ou por doação, consentindo, expressamente, ambos os cônjuges beneficiados ou a entidade familiar beneficiada, não tendo aludido, entretanto, à reserva da propriedade do imóvel ao instituidor, em caso de extinção do bem de família.

A forma de instituição pelos cônjuges ou pela entidade familiar é a escritura pública ou o testamento. Se o ato for de terceiro, a forma será o testamento ou a doação.

Dispõe ainda, o supra citado artigo que o bem de família não pode ultrapassar um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição e que a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial deve ser mantida.

Na seqüência o artigo 1712 estabelece que o bem de família pode ser constituído de prédio residencial urbano ou rural, com seus pertences e acessórios, e valores mobiliários cujas rendas serão aplicadas na conservação do imóvel e no sustento da família, devendo esta residir no prédio instituído bem de família.

A segunda importante inovação da legislação, consistente na possibilidade de incluir no bem de família, valores mobiliários. Ao destinar as rendas desses valores à manutenção do imóvel residencial e da família o legislador viabilizou a conservação desse patrimônio bem como a sobrevivência dos componentes da família.

No antigo sistema, não havia essa proteção e nem sempre os beneficiados pelo bem de família tinham possibilidade financeira de mantê-lo e tampouco de prover o próprio sustento.

Quando o bem de família for instituído pelos cônjuges, deve ser feita a inscrição do título no Registro de Imóveis e a respectiva "transcrição" quando instituído por terceiro, diz o artigo 1714 do novo Código Civil.

As pessoas beneficiadas pelo bem de família são os cônjuges e seus filhos menores. O conceito de menores aqui abrange também os incapazes mantidos sob curatela.

Sendo assim, a duração do bem de família para os cônjuges é vitalícia e para os filhos é válida enquanto perdurar a menoridade.

Álvaro Villaça Azevedo , citando Américo Mendes de Oliveira e Castro, assevera que:

"... a duração da instituição fica submetida a duas fases distintas, ou por outra, a um termo incerto a vida dos cônjuges -, pré-indeterminável, e outro certo a cessação da menoridade do filho mais moço -, variável, mas suscetível de prefixação."

Álvaro Villaça de Azevedo, no entanto, prefere outro entendimento, qual seja:

"... a primeira fase subordinaria a duração do bem de família a um termo, indeterminado, mas determinável, e a segunda a um termo certo, porém, determinado. Sim, porque o termo é sempre certo e a condição incerta. É que, no caso da morte, sabe-se que ela vai ocorrer, é certa, é termo; o que não se sabe, entretanto, é quando ela virá; por isso, indeterminada, mas determinável no tempo. Já com referência à cessação da menoridade pelo complemento dos 21 anos, que é certa, é também determinada no tempo, podendo até fixar-se a data em que ela se extinguirá."

A Lei 6.515, de 26.12.1977 (regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento), possibilita com o divórcio, a extinção da condição de cônjuge, o que divide a opinião dos doutrinadores quanto à permanência do bem de família.

Álvaro Villaça Azevedo entende que o divórcio faz desaparecer uma das condições essenciais de duração do bem de família, a de cônjuge, o que leva à extinção desse bem.

No que diz respeito aos filhos, mesmo que for extinta a sociedade conjugal, permanece o bem de família se existirem filhos menores, até que esses atinjam a maioridade.

Washington de Barros Monteiro não tece maiores comentários, afirmando todavia que a separação judicial e o divórcio não cessa a instituição do bem de família.

O legislador, no novo Código Civil cuidou de esclarecer no texto da lei quaisquer dúvidas remanescentes desta questão.

Regulamenta de forma explícita nos artigos 1721 e 1722 situação do bem de família por ocasião da dissolução da sociedade conjugal, assim:

"Art. 1721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.

Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal.

Art. 1722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela."

Os dispositivos legais supra demonstram mais uma vez a preocupação louvável do legislador no sentido de proteger a família, célula mater da sociedade, resguardando-lhe as mínimas condições de sobrevivência, consistentes num teto para moradia e no mínimo de recursos financeiros para o sustento.

Ao estabelecer que a dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família, teve a cautela de não radicalizar, dispondo que em caso de morte, sendo este o único bem, poderá o cônjuge optar pela sua extinção.

Essa flexibilização com certeza objetivou facilitar a sobrevivência daquelas famílias que precisam dispor desse bem para socorrer suas necessidades vitais imediatas.

Por outro lado, zelou ainda o legislador no artigo 1722, pelo interesse do menor, em caso de falecimento dos pais, não permitindo que o patrimônio representado pelo bem de família seja dilapidado enquanto existirem filhos nessa condição seja por não terem atingido a maioridade, seja pela incapacidade.

O Bem de Família é o patrimônio, a propriedade, num sentido protetivo da entidade familiar, devendo, pó isso, apresentar-se com maiores limitações, além das normais.

É interessante observar a proteção que o Estado confere à família no evoluir da história, tentando através da legislação, garantir a sobrevivência da mesma, nas melhores condições possíveis.

O Direito de Família, em especial a parte patrimonial dessa, é excelente observatório dessa atividade estatal de materialização legislativa das mudanças sócio-culturais da instituição.

No que tange ao direito sucessório, comparando as disposições do Código Civil de 1916, com as do Código Civil de 2002 (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002), constatamos que o progresso protetivo é significativo.

Inseriu no texto codificado o legislador, vários dispositivos contidos na legislação especial, demonstrando expressamente a louvável intenção de clarificar e detalhar as evoluções consagradas, no sentido de resguardar o patrimônio familiar, o que indiretamente contribui para a própria manutenção da família.

A principal inovação observada é a colocação do cônjuge na vocação hereditária, em concorrência com os herdeiros necessários descendentes e ascendentes.

O instituto legal do bem de família surge no ordenamento jurídico pátrio de forma tímida e limitada, evoluindo e aperfeiçoando-se no decorrer dos tempos consoante é verificado em seu histórico.

De simples disposições contidas no texto do Código Civil de 1916, passa a ser objeto de leis específicas editadas com o intuito de conferir maior proteção à família e à sua sobrevivência.

A simples constatação numérica dos artigos que versam sobre o bem de família no Código Civil de 1916, ora vigente, e no Código Civil de 2002, prestes a vigorar no início de 2003, nos leva a concluir que o legislador preocupou-se em melhor disciplinar a questão, minudenciando-a.

Enquanto o código antigo dedica apenas quatro artigos ao tema, o novo contempla-o com doze artigos.

Não se trata apenas de uma expansão quantitativa, mas principalmente, qualitativa eis que importantes inovações e garantias foram acrescidas ao instituto legal.

Dentre elas, consoante explanado, observamos a possibilidade da instituição por terceiro e da inclusão no bem de família, de valores mobiliários, cuja renda será revertida em proveito da manutenção do próprio imóvel bem como no sustento da família.

É inquestionável a materialização legislativa da proteção à família, célula mater da sociedade. A família é uma das instituições fundamentais da sociedade. Seu estudo é objeto da antropologia, da sociologia e da ciência jurídica, como fonte de relações sociais de reconhecida importância, pelos interesses individuais e coletivos que encerra.

 

 

Trabajo enviado por:
Janaina de Oliveira Campos Santos
janaina.jjsassociados[arroba]bs2.com.br
Mestranda em Direito Civil da Universidade Estadual de Maringá - Paraná

 
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