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A aplicabilidade do princípio da insignificância no contexto do artigo 28 da lei nº 11.343/2006 (página 2)


Partes: 1, 2, 3

It is known that a unique system of rules results in greater predictability and therefore in greater security, but also results in much injustice. Therefore, one should exercise caution and good job on the applicability of the principles of the rule of law, with the ideal of making up true justice, since the law not only aims to ensure legal certainty, also aims to ensure justice.

For better illustration, it is important to clarify some contexts the general part of the Criminal Code that are correlated with the subject in question, as, p. ex., comment on the criminal standard blank heterogeneous, that is, the standard criminal carecedora a complement coming from a source other than that you edited it so that it can be understood in its primary precept.

Important also elucidate some guiding principles of criminal law with constitutional vision garantista and with more intensity, depth study isolated the principle of insignificance, as well as the analysis of Article 28 of Law No. 11.343/2006, in order to correlate them and enhance the application of the principle of insignificance in the context of Article 28 of Law No. 11.343/2006.

In that vein, given that the Drug Law remains a criminal standard blank where there own government agency under the Ministry of Health, in charge of drug control in general, which in Brazil is the Brazilian National Health Surveillance Agency (ANVISA) as well as the absence of custodial sentence for those who violate the provisions of Article 28, it should be borne in mind that the legislature created with an eye on crime policy minimalist, and the agent who violates the rule contained in Article 28, be treated as a sick addict who needs treatment and not as a criminal offender.

Key words: Criminal Law. Principles. Drugs. Sanction

INTRODUÇAO

A expressão Direito Penal assinala o sistema de interpretação da legislação penal, isto é, a Ciência do Direito Penal, conjunto de conhecimentos e princípios ordenados por métodos que torne plausível a aclaração do conteúdo da norma penal e de seus institutos, com relação à sua aplicação aos casos ocorrentes.

Basileu Garcia (1973, p.7), criticava a expressão Direito Penal porque esta dava ênfase à pena e não abrangia as medidas de segurança, que visam não à punição do agente que cometeu um injusto típico, mas, sim, ao seu efetivo tratamento. Contudo, noticiava ainda o renomado mestre que alguns sustentavam ser "mais apropriado dizer Direito Criminal, porquanto as mencionadas medidas visam a evitar os crimes e pressupõem, em regra, que o seu destinatário tenha praticado algum".

Nilo Batista, aderente da expressão Direito Penal, justifica sua posição aduzindo:

Em primeiro lugar [...], a pena é condição de existência jurídica do crime – ainda que ao crime, posteriormente, o direito reaja também ou apenas com uma medida de segurança. Pode-se, portanto, afirmar com Mir Puig que a pena "não apenas é o conceito central de nossa disciplina, mas também que sua presença é sempre o limite daquilo que a ela pertence. Em segundo lugar, porque as medida de segurança constituem juridicamente sanções com caráter retributivo, e portanto com indiscutível matiz penal.

Não obstante a discussão existente, é fato notório que a denominação Direito Penal é, ainda, a mais difundida e utilizada no nosso cotidiano jurídico.

É sabido que, não só o Direito Penal, mas todos os ramos do direito funcionam como um modo de relativizar as tensões sociais que nascem dos conflitos interindividuais ou metaindividuais, apresentando-se a solução jurídica necessária como um mecanismo de pretensão racional e evoluindo para prevenção e repressão de eventuais conflitos.

Essa agudeza do Direito Penal enquanto fenômeno social, não deve ser restringida como um mero instrumento de controle da sociedade, posto que do outro lado da moeda, como veremos no desenvolvimento do trabalho em epígrafe, o Direito Penal funciona como garantia de direitos que são cada vez mais ampliados a todos os cidadãos.

Esclarecendo-se o ramo do Direito Penal e sua finalidade, passamos ao breve comentário dos Princípios Norteadores do Direito Penal, quais sejam:

Primeiramente cabe ressaltar que princípios são normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado. Havendo colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. Partindo-se desse ponto, tem-se que os princípios não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios.

Outrossim, os princípios poderiam ser distinguidos das regras pelo critério do modo final de aplicação, uma vez que as regras são aplicadas de modo absoluto tudo ou nada, ao passo que os princípios, de modo gradual mais ou menos. Embora haja divergências entre princípios e regras, é importante esclarecer a relação entre esses institutos, no sentido de que tanto os princípios quanto as regras permitem a consideração de aspectos concretos e individuais.

Os princípios norteadores do Direito Penal têm o condão de limitar o ius puniendi do Estado, uma vez que esse ramo do direito é o mais complexo e pesado de todo o ordenamento jurídico brasileiro, posto que visa restringir um direito fundamental de determinado infrator, isto é, aquele que infringir uma normal penal pode está sujeito à restrição de sua liberdade, cabendo ao poder judiciário decidir, conforme o caso concreto e a utilização dos princípios gerais de Direito Penal se retira ou não o indivíduo do convívio social.

Como explicaremos a seguir, os princípios gerais de Direito Penal serve como instrumentos para os operadores de Direito, de acordo com cada caso em concreto, aplicar a norma penal da melhor maneira possível, tendo em vista os direitos fundamentais previstos na nossa Carta Política, bem como a razoabilidade e proporcionalidade acostadas ao nosso sistema jurídico.

Ao final, será demonstrado sobre a aplicação ou não do princípio da insignificância no contexto do artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006, devendo termos em mente que o referido princípio tem a finalidade de isenção da sanção penal em casos irrelevantes.

1. NOÇÕES PRELIMINARES SOBRE DIREITO PENAL

1.1 Conceito de Direito Penal

Antes de especificarmos o estudo sobre Direito Penal, merece destaque o conceito do que seria Direito.

Direito é todo mecanismo criado pela sociedade, com a finalidade de estabelecer normas a serem seguidas por esta, para que seja viável a vida em comum. Melhor especificando, temos que das necessidades humanas decorrentes da vida em sociedade exsurge o Direito, que visa garantir as condições indispensáveis à coexistência dos elementos que compõem o grupo social.

Já o Direito penal seria o conjunto de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação.

Assim assevera o professor Rizzatto Nunes (2008, p.145):

O Direito Penal corresponde ao conjunto das normas jurídicas que regulam os crimes e as contravenções penais (condutas ilícitas penais de menor potencial ofensivo), com as correspondentes penas aplicáveis.

Para melhor esclarecer o que seria crimes de menor potencial ofensivo, dirigimo-nos ao disposto no artigo 61 da Lei nº. 9.099/95, que traz o seu conceito jurídico:

Art. 61. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Prosseguindo no conceito de Direito Penal, merece frisarmos o entendimento do professor e doutrinador Mirabete (2010, p.4):

Direito Penal é uma ciência cultural e normativa. É uma ciência cultural porque indaga o dever ser, traduzindo-se em regras de conduta que devem ser observadas por todos no respeito aos mais relevantes interesses sociais. Diferença-se, assim, das ciências naturais, em que o objeto de estudo é o ser, o objeto em si mesmo.

O referido doutrinador continua:

O Direito Penal positivo é valorativo, finalista e sancionador.

A norma penal é valorativa porque tutela os valores mais elevados da sociedade, dispondo-os em uma escala hierárquica e valorando os fatos de acordo com a sua gravidade. Quanto mais grave o crime, o desvalor da ação, mais severa será a sanção aplicável a seu autor.

Tem ainda a lei penal caráter finalista, porquanto visa à proteção de bens e interesses jurídicos merecedores da tutela mais eficiente que só podem ser eficazmente protegidos pela ameaça legal de aplicação de sanções de poder intimidativo maior, como a pena. Essa prevenção é a maior finalidade da lei penal.

O professor Damásio de Jesus também se manifesta no assunto, trazendo o conceito de Direito Penal (2011, p.47):

Seguindo José Frederico Marques, definimos o Direito Penal como o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como consequência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.

Destarte, chega-se a conclusão que o Direito Penal tem a finalidade de proteger bens essenciais ao convívio em sociedade e, por isso, deve o legislador fazer sua seleção baseando-se na Constituição Federal, posto que os valores abrigados por esta Carta Maior, tais como a liberdade, a segurança, o bem-estar social, a igualdade e a justiça, são de tal altivez que o Direito Penal não poderá desampará-los.

1.2 Códigos Penais do Brasil

Depois da proclamação da Independência, em 1822, o Brasil editou, durante sua história, os seguintes Códigos:

- Código Criminal do Império do Brasil, aprovado em 16 de dezembro de 1830;

- Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890;

- Consolidação das Leis Penais, aprovada e adotada pelo Decreto nº. 22.213, de 14 de dezembro de 1932;

- Código Penal, Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – cuja Parte Especial, com algumas alterações, encontra-se em vigor até os dias de hoje;

- Código Penal, Decreto-Lei nº. 1.004, de 21 de outubro de 1969 – que permaneceu por um período aproximado de nove anos em vacatio legis, tendo sido revogado pela Lei nº. 6.578, de 11 de julho de 1978, sem sequer ter entrado em vigor;

- Código Penal, Lei nº. 7.209, de 11 de julho de 1984 – com esta lei foi revogada, tão somente, a Parte Geral do Código Penal de 1940.

O nosso atual Código Penal é composto por duas partes: geral (arts. 1º a 120) e especial (arts. 121 a 361).

À Parte Geral compete estabelecer, conforme lições de Sérgio Oliveira Médici (2004, p.61), "os princípios fundamentais do Direito Penal, por meio de um sistema de regras genéricas relativas à lei penal, à teoria do crime e à cominação, aplicação e execução das sanções".

A Parte Especial destina-se a definir as infrações penais, isto é, os comportamentos proibidos ou impostos, sob a ameaça de uma sanção de natureza penal. Todavia, verifica-se também na Parte Especial normas que não possuem essa natureza incriminadora, destinando-se ora a eliminar a própria infração penal – com a exclusão da tipicidade, ilicitude ou da culpabilidade, - ora afastando tão-somente a punibilidade do agente, ou até mesmo traduzindo conceitos que serão aproveitados quando da interpretação dos tipos penais, como acontece quando a lei penal aponta o que vem a ser casa para fins de identificação do delito de violação de domicílio (art. 150, §4º,CP).

As regras gerais contidas na Parte Geral do Código Penal têm aplicação não somente à sua Parte Especial, como também aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso, conforme se percebe da leitura de seu art.12.

1.3 Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo

Sobre o Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo proclama o doutrinador Rogério Greco (2012, p. 6-7):

Direito Penal Objetivo é o conjunto de normas editadas pelo Estado, definindo crimes e contravenções, isto é, impondo ou proibindo determinadas condutas sob a ameaça de sanção ou medida de segurança, bem como todas as outras que cuidem de questões de natureza penal, v.g., excluindo o crime, isentando de pena, explicando determinados tipos penais.

Direito Penal Subjetivo, a seu turno, é a possibilidade que tem o Estado de criar e fazer cumprir suas normas, executando as decisões condenatórias proferidas pelo Poder Judiciário. É o próprio ius puniendi. Se determinado agente praticar um fato típico, antijurídico e culpável, abre-se ao Estado o dever-poder de iniciar a persecutio criminis in judicio, visando alcançar, quando for o caso e obedecido o devido processoo legal, um decreto condenatório.

Anibal Bruno (1959, p. 19-24) contesta a existência do Direito Penal subjetivo ao afirmar que a manifestação do exercício da Justiça penal é decorrente do poder soberano do Estado, do poder jurídico destinado a cumprir sua função de assegurar as condições de existência e a continuidade da organização social. Esse poder jurídico (jus imperii), todavia, existe em momento anterior ao direito positivo; é o poder do Estado de estabelecer a norma penal como atributo da soberania. Só após a elaboração da norma que define as infrações penais, vigente a lei penal, surge o jus puniendi, ou seja, o direito de punir, de acordo com a legislação e não como resultado de dominação do Estado. Correta, pois, se nos afigura a afirmação de que o Direito Penal subjetivo é o "direito de punir" do Estado.

Ainda que em determinadas ações penais o Estado conceda à suposta vítima a faculdade de ingressar em juízo com uma queixa-crime, permitindo-lhe, com isso, dar início a uma relação processual penal, caso o querelado venha a ser condenado, o Estado não transfere ao quereleante o seu ius puniendi. Ao particular só cabe o chamado ius persequendi ou o ius accusationis, ou seja, o direito de vir a juízo e pleitear a condenação de seu suposto agressor, mas não o de executar, ele mesmo, a sentença condenatória, haja vista ter sido a vingança privada abolida de nosso ordenamento jurídico.

Ademais, ao admitir esse ius puniendi ao particular, estaríamos diante de uma grande afronta a nossa Carta Maior, vez que feriria o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Neste diapasão, convém mencionarmos o Modelo Penal Garantista de Luigi Ferrajoli (2001, p. 132):

Conforme as lições de Bobbio (1982, p.49),

as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normais inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento possui uma norma fundamental, que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um conjunto unitário que pode ser chamado de ordenamento.

Nesse contexto, Ferrajoli (2001, p.132) vai buscar os fundamentos do seu modelo garantista, chamado de Estado Constitucional de Direito:

Num sistema em que há rigidez constitucional, a Constituição, de acordo com a visão piramidal proposta por Kelsen, é a "mãe" de todas as normas. Todas as normas consideradas inferiores nela vão buscar sua fonte de validade. Não podem, portanto, contrariá-la, sob pena de serem expurgadas de nosso ordenamento jurídico, em face do vício de inconstitucionalidade.

Assim, o magistrado quando da aplicação da norma penal, deve-se atentar se esta não está contrariando a Constituição Federal. Em caso positivo, o magistrado deve optar por esta última, posto que seu papel não é de mero aplicador e executor da vontade do legislador ordinários, pelo contrário, antes de tudo, é ele o guardião de nossos direitos fundamentais estampados na Carta Política.

1.4 Fontes do Direito Penal

A palavra fonte, em sentido amplo, significa origem, nascente, princípio. Fonte do direito é o local de origem do Direito; é na verdade, já o próprio direito, mas saído do oculto ao visível. Em se tratando de Fonte de Direito Penal, podemos aduzir que está estabelecendo donde provém, de onde se origina a lei penal.

Para o doutrinador Mirabete (2007, p. 27-28), fontes do Direito Penal subdividem-se em duas:

Fontes Materiais – A única fonte de produção do Direito Penal é o Estado. Determina a Constituição Federal que compete privativamente à União legislar sobre "direito penal" (art. 22, I, CRFB). A nova Carta, porém, inovou ao prever a possibilidade de lei complementar autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas no art. 22.

Fontes Formais – são as que exteriorizam o direito, que lhe dão "forma" e o revelam, dividem-se em fontes diretas (ou imediatas) e indiretas (ou mediatas ou subsidiárias).

Nucci (2009, p.87) é totalmente contrário a essa exceção trazida no parágrafo único, do artigo 22 do texto constitucional, e assim posiciona:

Embora não se tenha notícia dessa prática, a verdade é que o Estado jamais poderia legislar em matéria de Direito Penal Fundamental (normas inseridas na Parte Geral do Código Penal, que devem ter alcance nacional, a fim de manter a integridade do sistema), nem tampouco poderia compor normas que contrariassem, de qualquer modo, a legislação federal. Portanto, a atividade legislativa do Estado, em matéria penal, ocuparia eventual lacuna existente nas normas federais.

Rogério Greco (2012, p. 14), partindo da lição do autor argentino Fontán Balestra, foi mais feliz em sua didática, vez que melhor explica a biparte das fontes de cognição ou de conhecimento em:

Fonte Imediata – seria a lei. Para saber se determinada conduta praticada por alguém é proibida pelo Direito Penal, devemos recorrer exclusivamente à lei, pois somente a ela cabe a tarefa, em obediência ao princípio da legalidade, de proibir comportamentos sob a ameaça de pena.

Fonte Mediata – seria os costumes e os princípios gerais de direito. Os costumes podem ser populares ou científicos, e a doutrina os classifica, quanto ao alcance, em costumes contra legem (contrários à lei), praeter legem (além da lei) e secundum legem (absorvidos pela própria lei, passando aos status de fonte primária).

Quanto aos princípios gerais do Direito, Bobbio (1982, p. 158) preleciona serem eles "normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais".

Frederico Marques (1997, p. 176), a seu turno, aduz:

No campo da ilicitude do ato, há casos onde só os princípios do direito justificam, de maneira satisfatória e cabal, a inaplicabilidade das sanções punitivas. É o que sucede nas hipóteses onde a conduta de determinada pessoa, embora perfeitamente enquadrada nas definições legais da lei penal, não pode, ante a consciência ética e nas regras do bem comum, ser passível de punição.

Desse modo, no desempenhar das funções jurisdicionais, o magistrado deve manter-se sintonizado com a realidade social que o envolve, procurando aplicar a norma penal de modo mais adequado possível, tomando como norte aqui o princípio da adequação social vigente em nosso Direito Penal Brasileiro, bem como utilizar de interpretações restritivas e da analogia in bonam partem.

1.5 Princípios Norteadores do Direito Penal

Etimologicamente, princípio tem vários significados, dentre eles o de momento em que algo tem origem, poderíamos aqui dizer que princípio seria um elemento predominantes na constituição de um corpo e, no caso em testilha, temos esse corpo como jurídico o que faz com que os princípios sejam tido como preceitos, regra, fonte etc.

Quanto aos princípios jurídicos, aduz o professor Rizzatto Nunes (2008, p.182):

os princípios são, dentre as formulações deônticas de todo o sistema ético-jurídico, os mais importantes a ser considerados não só pelo aplicador do Direito mas também por todos aqueles que, de alguma forma, ao sistema jurídico se dirijam. Todos têm de, em primeiro lugar, levar em consideração os princípios norteadores de todas as demais normas jurídicas existentes. E continua o ilustre professor afirmando que nenhuma interpretação será bem feita se for desprezado um princípio. É que ele, como estrela máxima do universo ético-jurídico, vai sempre influir no conteúdo e alcance de todas as normas.

A doutrina traz uma diferença estrutural entre princípios e normas:

  • a) princípios são normas que ordenam a realização de algo na maior medida possível; são nesse sentido, mandados de otimização realizáveis de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas;

  • b) regras são normas que exigem um cumprimento pleno, sendo somente cumpridas ou descumpridas; são, nesse sentido, determinações no campo das possibilidades fáticas e jurídicas.

Portanto, podemos afirmar que princípios são normas que estabelecem um fim a ser atingido sem estabelecer o meio, e regras são normas que estabelecem o meio. É cogente avivar que apesar das diferenças, ambos possuem a estrutura lógica de uma norma jurídica autônoma.

Quando da elaboração de determinadas normas no ramo do Direito Penal, o legislador deve se atentar se estas novas normas estarão em consonância com os demais princípios norteadores do Direito Penal.

Nesse contexto afirma o professor Nucci (2009, p. 78):

No sentido jurídico, não se poderia fugir de tais noções, de modo que o conceito de princípio indica uma ordenação, que se irradia e imanta os sistemas de normas, servindo de base para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo.

O mesmo professor (2009, p. 78) vai além, ao trazer a subdivisão de princípios em constitucionais explícitos e constitucionais implícitos, sendo estes: intervenção mínima (subsidiariedade), fragmentariedade, culpabilidade, taxatividade, proporcionalidade, e vedação da dupla punição pelo mesmo fato (princípio do "ne bis in idem"); e aqueles: legalidade (ou reserva legal), anterioridade, retroatividade da lei penal benéfica, personalidade ou da responsabilidade pessoal, individualização da pena, e humanidade.

Após essa subdivisão, retiramos alguns princípios de essencial importância para este trabalho, sobre os quais aprofundaremos em tópicos ulteriores.

1.5.1 Princípio da intervenção mínima

Com base no princípio da intervenção mínima, o Direito Penal só deve preocupar-se com a proteção dos bens mais importantes e necessários à vida em sociedade.

A aplicação abusiva da previsão legislativa penal faz com que ela perca parte de seu mérito e, assim, sua força intimidadora. O princípio da intervenção mínima está diretamente ligado aos critérios do processo legislativo de elaboração de leis penais, servindo, num primeiro momento, como regra de determinação qualitativa abstrata para o processo de tipificação das condutas e, num segundo momento, juntamente com o princípio da proporcionalidade dos delitos e das penas, cominar a sanção pertinente.

Percebe-se, assim, um princípio limitador do poder punitivo do Estado, conforme preleciona Muñoz Conde (1975, p. 59-60):

O poder punitivo do Estado deve estar regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Com isto, quero dizer que o Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muitos graves aos bens jurídicos mais importantes. As perturbações mais leves do ordenamento jurídico são objeto de outros ramos do Direito.

Em consonância o doutrinador Rogério Greco (2010, p.45) leciona:

O princípio da intervenção mínima, ou ultima ratio, é o responsável não só pela indicação dos bens de maior relevo que merecem a especial atenção do Direito Penal, mas se presta, também, a fazer com que ocorra a chamada descriminalização. Se é com base neste princípio que os bens são selecionados para permanecer sob a tutela do Direito Penal, porque considerados como os de maior importância, também será com fundamento nele que o legislador, atento às mutações da sociedade, que com a sua evolução deixa de dar importância a bens que, no passado, eram de maior relevância, fará retirar do nosso ordenamento jurídico-penal certos tipos incriminadores.

Ressaltando o caráter subsidiário do Direito Penal, Roxin (1997, p.65) assevera:

A proteção de bens jurídicos não se realiza só mediante o Direito Penal, senão que nessa missão cooperam todo o instrumental do ordenamento jurídico. O Direito Penal é, inclusive, a última dentre todas as medidas protetoras que devem ser consideradas, quer dizer que somente se pode intervir quando falhem outros meios de solução social do problema – como a ação civil, os regulamentos de polícia, as sanções não penais etc. Por isso se denomina a pena como a "ultima ratio da política social" e se define sua missão como proteção subsidiária de bens jurídicos.

Destarte, surge como tendência, a ideia de que só se deve criminalizar condutas de efetiva gravidade e que atinjam bens fundamentais, valores básicos de convívio social.

Nesse sentido é a lição de André Copetti (2000, p.87):

Sendo o direito penal o mais violento instrumento normativo de regulação social, particularmente por atingir, pela aplicação de penas privativas de liberdade, o direito de ir e vir dos cidadãos, deve ser ele minimamente utilizado. Numa perspectiva político-jurídica, deve-se dar preferência a todos os modos extrapenais de solução de conflitos. A repressão penal de ser o último instrumento utilizado, quando já não houver mais alternativas disponíveis.

Desse modo, chega-se à conclusão que as ilhargas do princípio da intervenção mínima são, portanto, como que duas faces de uma mesma moeda. De um lado, guiando o legislador na triagem dos bens mais importantes e necessários ao convívio em sociedade; de outro, também soando de norte ao legislador para retirar a proteção do Direito Penal sobre aqueles bens que, no passado, gozavam de especial importância, mas que hoje, com a evolução da sociedade, já podem ser satisfatoriamente protegidos pelos demais ramos do ordenamento jurídico.

1.5.2 Princípio da lesividade

Em atenção ao princípio da lesividade, o Direito Penal não deve incidir com aquelas condutas que, embora desviadas, não afetam qualquer bem jurídico de terceiros. Esse princípio nos orienta no sentido de saber quais condutas que não poderão sofrer os rigores da lei penal.

O princípio da lesividade teve origem no período iluminista. Sua finalidade era desfazer a confusão que havia entre o direito e a moral, e, no escólio de Nilo Batista (1996, p.92-94), traz quatro principais funções: 1) proibir a incriminação de uma atitude interna; 2) proibir a incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor; 3) proibir a incriminação de simples estados ou condições existenciais; 4) proibir a incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.

A primeira orla do princípio da lesividade pode ser expressa pelo brocardo latino cogitationis poenam nemo patitur, ou seja, traduz a ideia de que ninguém pode ser punido por aquilo que pensa ou mesmo por seus sentimentos pessoais. Não há como punir pensamentos ou sentimentos se estes não se exteriorizarem e, ao mesmo tempo, produzirem lesão a bens, juridicamente relevantes, de terceiros.

A segunda vertente aduz que o Direito Penal não pode punir aquelas condutas que não sejam lesivas a bens de terceiros, uma vez que não excedem ao âmbito do próprio autor, como, por exemplo, a autolesão e a tentativa de suicídio.

Ainda nesse ponto, há de se destacar a posição de Nilo Batista (1996, p. 92-93), posto que de grande valia para o núcleo deste trabalho, quando assevera que o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 "incrimina porte de drogas para consumo, em franca oposição ao princípio da lesividade e às mais atuais recomendações político-criminais."

Afeiçoam-se também sob esse aspecto todos os atos preparatórios que antecedem a execução de determinada infração penal, ou mesmo, como destacou Nilo Batista (1996, p. 92), "a hipótese de crime impossível, uma vez que inexiste possibilidade de lesão ao bem jurídico em face da absoluta ineficácia do meio utilizado ou da absoluta impropriedade do objeto."

A terceira função do princípio da lesividade é a de impedir que o agente seja punido por aquilo que ele é, e não pelo que ele fez. Nesse ponto, precisa é a lição do professor Zaffaroni (1996, p.73):

Seja qual for a perspectiva a partir de que se queira fundamentar o direito penal de autor (culpabilidade de autor ou periculosidade), o certo é que um direito que reconheça, mas que também respeite, a autonomia moral da pessoa jamais pode penalizar o "ser" de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana.

A quarta e última vertente busca afastar da incidência de aplicação da lei penal aquelas condutas que, embora desviadas, não afetam qualquer bem jurídico de terceiros. Por condutas desviadas entende-se aqui aquelas que a sociedade repudia ou mesmo repulsa, mas que, embora reprovadas sob o aspecto moral, não repercutem diretamente sobre qualquer bem de terceiros. Não se pode punir alguém pelo simples fato de namorar uma prima ou por tatuar o próprio corpo. Dentro dessa quarta vertente precisa é a lição do brioso doutrinador Ferrajoli (2002, p.178) ao afirma que:

O direito penal não possui a tarefa de impor ou reforçar a (ou uma determinada) moral, mas, sim, somente de impedir o cometimento de ações danosas a terceiros.

Desse modo, conclui-se que o princípio da lesividade traduz a impossibilidade de atuação do Direito Penal caso um bem jurídico relevante de terceira pessoa não esteja sendo efetivamente atacado.

1.5.3. Princípio da adequação social

O princípio da adequação social serve para orientar o legislador na escolha das condutas a serem proibidas ou impostas, bem como na revogação de tipos penais.

Assevera Luiz Regis Prado (2000, p.83),

a teoria da adequação social, concebida por Hans Welzel, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.

Com o crescimento e a evolução da nossa sociedade, vêm também vários riscos sobre os quais temos que conviver harmonicamente. A título de exemplo citamos o trânsito nas grandes cidades, bem como a existência de usinas atômicas, e isso já basta para que percebemos o quão perigosa pode tornar-se a convivência social. Contudo, são consideradas socialmente adequadas, e, por este motivo, fica afastada a interferência do Direito Penal sobre esses riscos. Na explanação de Assis Toledo (1994, p.131),

se o tipo delitivo é um modelo de conduta proibida, não é possível interpretá-lo, em certas situações aparentes, como se estivesse também alcançando condutas lícitas, isto é, socialmente aceitas e adequadas.

Hans Welzel (1987, p.66) também manifesta:

Na função dos tipos de apresentar o "modelo" de conduta proibida se põe de manifesto que as formas de conduta selecionadas por eles têm, por uma parte, um caráter social, quer dizer, são referentes à vida social; ainda, por outra parte, são precisamente inadequadas a uma vida social ordenada. Nos tipos, encontra-se patente a natureza social e ao mesmo tempo histórica do Direito Penal: indicam as formas de conduta que se separaram gravemente dos mandamentos históricos da vida social.

O princípio da adequação social possui dupla função. Uma delas é a de restringir o âmbito de abrangência do tipo penal, limitando a sua interpretação, e dele excluindo as condutas consideradas socialmente adequadas e aceitas pela sociedade. A segunda função é dirigida ao legislador em duas vertentes: a primeira orienta o legislador quando da escolha das condutas que deseja proibir ou impor, com a finalidade de proteger bens considerados importantes; a segunda tem a função de fazer com que o legislador repense os tipos penais vigentes e retire do ordenamento jurídico a proteção sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptaram perfeitamente à evolução da sociedade.

1.5.4 Princípio da fragmentariedade

O princípio da fragmentariedade é uma consequência da adoção dos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social, que serviram para orientar o legislador no processo de criação dos tipos penais.

Fragmento é apenas parte de um todo, por este motivo o Direito Penal tem que ser visto, no contexto dos atos antijurídicos, como fragmentário, isto é, deve ocupar-se somente de condutas mais graves, verdadeiramente lesiva à vida em sociedade, passíveis de causar distúrbios de monta à segurança pública.

O professor NUCCI (2009, p.82) ainda traz uma classificação deste princípio:

Pode-se falar em fragmentariedade de 1º grau e de 2º grau. A primeira refere-se à forma consumada do delito, ou seja, quando o bem jurídico precisa ser protegido na sua integralidade. A segunda cinge-se à tentativa, pois protege-se o risco de perda ou de lesão, bem como a lesão parcial do bem jurídico (cf. José de Faria Cota, Tentativa e dolo eventual, p. 21-22).

Na lição de Muñoz Conde (1975, p.71-72),

nem todas as ações que atacam bens jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, nem tampouco todos os bens jurídicos são protegidos por ele. O Direito Penal, repito mais umas vez, se limita somente a castigar as ações mais graves contra os bens jurídicos mais importantes, daí seu caráter "fragmentário", pois que de toda a gama de ações proibidas e bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico, o Direito Penal só se ocupa de uma parte, fragmentos, se bem que da maior importância.

Tendo em vista haver outros ramos do direito em nosso ordenamento jurídico voltados a se preocupar com uma infinidade de bens e interesses particulares e coletivos como, p. ex., o Direito Civil, o Direito Administrativo, o Direito Tributário etc., ao Direito Penal cabe a menor parcela no que diz respeito à proteção desses bens. Daí sua natureza fragmentária, posto que nem tudo lhe interessa, mas tão somente uma pequena porção, ou seja, a porção mais importante e necessária para o convívio em sociedade.

Ainda segundo Muñoz Conde (1975, p. 72),

este caráter fragmentário do direito penal aparece sob uma tríplice forma nas atuais legislações penais: em primeiro lugar, defendendo o bem jurídico somente contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenções e tendências, excluindo a punibilidade da comissão imprudente em alguns casos etc,; em segundo lugar, tipificando somente uma parte do que nos demais ramos do ordenamento jurídico se estima como antijurídico; e, por último, deixando, em princípio, sem castigo as ações meramente imorais, como a homossexualidade e a mentira.

Assim, entende-se que o caráter fragmentário do Direito Penal significa que uma vez escolhidos os bens fundamentais e de grande relevância no convívio social, somente esses bens que irão fazer parte da pequena parcela protegida pelo Direito Penal.

1.5.5. Princípio da insignificância

O princípio da insignificância conduz o exegeta a atribuir a determinado delito a atipicidade conglobante trazida pelo doutrinador Zaffaroni (1996, p.371), que assim aduz: "o tipo penal é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes".

Tal princípio tem por finalidade auxiliar o intérprete quando da análise do tipo penal, para fazer excluir do âmbito de incidência da lei aquelas situações consideradas como de bagatela.

Sobre esse princípio manifesta o professor Damásio (2011, p.53):

Ligado aos chamados "crimes de bagatela" (ou "delitos de lesão mínima"), recomenda que o Direito Penal, pela adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de perturbações jurídicas mais leves (pequeníssima relevância material). Esse princípio tem sido adotado pela nossa jurisprudência nos casos de furto de objeto material insignificante, lesão insignificante ao Fisco, maus-tratos de importância mínima, descaminho e dano de pequena monta, lesão corporal de extrema singeleza etc. Hoje, adotada a teoria da imputação objetiva, que concede relevância à afetação jurídica como resultado normativo do crime, esse princípio apresenta enorme importância, permitindo que não ingressem no campo penal fatos de ofensividade mínima.

Contudo, existe uma corrente doutrinária mais radical que entende que todo e qualquer bem merece a proteção do Direito Penal, desde que haja previsão legal para tanto, não se cogitando, em qualquer caso, do seu real valor.

Ilustrando mais, traz-se à colação os ensinamentos de Carlos Vico Mañas (1994, p. 56):

Ao realizar o trabalho de redação do tipo penal, o legislador apenas tem em mente os prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar à ordem jurídica e social. Todavia, não dispõe de meios para evitar que também sejam alcançados os casos leves. O princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático político-criminal da expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal.

Na lição de Assis Toledo (1994, p.133),

segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas.

O raciocínio relativo à insignificância é bastante subjetivo, por isso há grandes divergências em decisões de juízes e tribunais. Nesse sentido leciona o doutrinador Rogério Greco (2012, p.65):

Obviamente que nem todos os tipos penais permitem a aplicação do princípio da insignificância, a exemplo do que ocorre com o delito de homicídio. No entanto, existem infrações penais em que a sua aplicação afastará a injustiça do caso concreto, pois a condenação do agente, simplesmente pela adequação formal do seu comportamento a determinado tipo penal, importará em gritante aberração.

Contudo, Marchi Júnior (2001, p.12), analisando a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao roubo, aduz:

Como o princípio da bagatela afasta a tipicidade do crime de furto, deve também afastar a tipicidade d crime de roubo, ainda que praticado com violência ou grave ameaça a pessoa. Portanto, se o roubo, delito complexo, cuja objetividade jurídica é a proteção do patrimônio e da liberdade individual ou da integridade física do ofendido, não pode subsistir sem que ocorra lesão significativa a ambos os bens jurídicos protegidos. Se a lesão à liberdade individual for insignificante, a hipótese será de furto; ao contrário, se a lesão patrimonial for insignificante, subsistirá o crime contra a pessoa (ameaça, lesão corporal, constrangimento ilegal etc).

Com efeito, entende-se que a aplicação do princípio da insignificância não poderá ocorrer em toda e qualquer infração penal. Contudo, existem aquelas em que a radicalização no sentido de não se aplicar o princípio em estudo nos conduzirá a conclusões absurdas, punindo-se por intermédio do ramo mais violento do ordenamento jurídico, condutas que não deviam merecer a atenção do Direito Penal em virtude da sua inexpressividade, razão pela qual são reconhecidas como de bagatela.

1.5.6. Princípio da proporcionalidade

Sobre tal princípio Damásio de Jesus (2011, p.53) leciona:

Chamado também "princípio da proibição de excesso", determina que a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato. Significa que a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. Daí dizer-se que a culpabilidade é a medida da pena.

Com efeito, o princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo e o bem de que pode alguém ser privado.

Nesse mesmo sentido preleciona o professor Nucci (2009, p.83-84):

Significa que as penas devem ser harmônicas com a gravidade da infração penal cometida, não tendo cabimento o exagero, nem tampouco a extrema liberalidade na cominação das penas nos tipos penais incriminadores. Não teria sentido punir um furto simples com elevada pena privativa de liberdade, como também não seria admissível punir um homicídio qualificado com pena de multa.

A Constituição Federal, ao estabelecer as modalidades de penas que a lei ordinária deve adotar, consagra implicitamente a proporcionalidade, corolário natural da aplicação da justiça, que é dar a cada um o que é seu, por merecimento. Fixa o art. 5º, XLVI, as seguintes penas: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.

Alberto Silva Franco (2000, p. 67), dissertando sobre o princípio em tela, aduz:

O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em consequência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. Tem, em consequência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionais, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito têm de ser proporcionadas à sua concreta gravidade).

Rogério Greco (2012, p. 76), faz comparação do princípio da proporcionalidade com o da individualização da pena, assim vejamos:

Embora não tenha sido adotado expressamente, o princípio da proporcionalidade se dessume de outros que passaram a integrar o texto de nossa Constituição, a exemplo do princípio da individualização da pena, já analisado. Com a individualização da pena, seja no plano abstrato, pela cominação prevista para as infrações penais, seja no plano concreto, com sua aplicação pelo juiz, visualiza-se, com clareza, a obediência ou mesmo a ofensa ao princípio em estudo, mesmo que, como já dissemos, não seja um mecanismo de verificação tão simples.

Ferrajoli (2002, p. 320) ainda esclarece que,

infelizmente, como observou Bentham, a ideia aparentemente elementar da proporcionalidade da pena ao delito não oferece, por si só, nenhum critério objetivo de ponderação. Uma vez dissociada a qualidade da primeira qualidade do segundo e reconhecida a inevitável heterogeneidade entre uma e outro, não existem critérios naturais, senão somente pragmáticos baseados em valorações ético-políticas ou de oportunidade para estabelecer o problema da qualidade da pena adequada a cada delito.

Pode-se retirar duas ilhargas do princípio da proporcionalidade, quais sejam, a proibição do excesso e a proibição de proteção deficiente.

Nessa esteira, leciona o professor Rogério Greco (2012, p.77):

Por meio do raciocínio da proibição do excesso, dirigido tanto ao legislador quanto ao julgador, procura-se proteger o direito de liberdade dos cidadãos, evitando a punição desnecessária de comportamentos que não possuem a relevância exigida pelo Direito Penal, ou mesmo comportamentos que são penalmente relevantes, mas que foram excessivamente valorados, fazendo com que o legislador cominasse, em abstrato, pena desproporcional à conduta praticada, lesiva a determinado bem jurídico. A título de exemplo, vejamos o que ocorre com o delito de lesão corporal praticada na direção de veículo automotor, tipificado no art. 303 do Código de Trânsito Brasileiro, comparativamente com o art. 129, caput, do Código Penal. Se o agente, culposamente, dada uma distração no momento em que tentava sintonizar uma estação de rádio, vier a atropelar a vítima na direção de seu automóvel, será punido com uma pena de detenção, de seis meses a dois anos. Agora, se, dolosamente, tiver a intenção de atropelá-la, a fim de causar-lhe lesões corporais de natureza leve, a pena, de acordo com o preceito secundário do art. 129, caput, do Código Penal, será de detenção, de três meses a um ano.

Assim, podemos verificar o excesso no que diz respeito ao delito de lesão corporal culposa, praticada na direção de veículo automor, em que um comportamento culposo está sendo punido mais severamente do que um doloso.

E continua o professor (2012, p. 77):

Por outro lado, o raciocínio também deve ser dirigido ao julgador, auxiliando na interpretação dos tipos penais, evitando-se a punição exagerada de fatos de pouca importância. A título de exemplo, podemos citar o que vem acontecendo após a entrada em vigor da Lei nº. 12.015, de 7 de agosto de 2009, em que parte da doutrina vem se posicionando no sentido de entender que o beijo lascivo forçado, ou seja, praticado mediante violência ou grave ameaça, pode se configurar em um delito de estupro. Esse raciocínio equivocado, permissa vênia, faz com que um comportamento que não possui a gravidade exigida pelo art. 213 do Código Penal seja exageradamente punido.

Dessa forma, o julgador, erigindo a vertente da proibição de excesso, deixará de subsumir ao art. 213, do diploma repressivo, a conduta daquele que leva a efeito o beijo lascivo forçado, amoldando-a a outro tipo penal, a exemplo daquele que prevê o constrangimento ilegal (art. 146,CP), ou mesmo a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP).

Por fim, traz a lume da segunda ilharga (2012, p.77-78):

A outra vertente do princípio da proporcionalidade diz respeito à proibição de proteção deficiente. Quer isso dizer que, se por um lado, não se admite excesso, por outro, não se admite que um direito fundamental seja deficientemente protegido, seja mediante a eliminação de figuras típicas, seja pela cominação de penas que ficam aquém da importância exigida pelo bem que se quer proteger, seja pela aplicação de institutos que beneficiam indevidamente o agente etc.

Conforme nos esclarece André Estefam (2010, p. 125-126),

A proibição deficiente consiste em não se permitir uma deficiência na prestação legislativa, de modo a desproteger bens jurídicos fundamentais. Nessa medida, seria patentemente inconstitucional, por afronta à proporcionalidade, lei que pretendesse descriminalizar o aborto.

Destarte, pode-se concluir com Lenio Streck (2005, p. 180):

Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteção positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos. Este duplo viés do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação de todos os atos estatais à materialidade da Constituição, e que tem como consequência a sensível diminuição da discricionaridade (liberdade de conformação) do legislador.

Assim, através das posições doutrinarias acima, percebe-se que o princípio da proporcionalidade tem servido como vetor orientador do exegeta, posto que tal princípio se impõe como instrumento de resolução do aparente conflitos de normas e princípios.

1. 5.7. Princípio da legalidade

O princípio da legalidade é o mais importante do Direito Penal e vem insculpido no art. 1º do Código Penal e no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal de 1988.

Partindo-se do pressuposto de que o Direito Penal é um mal à liberdade do ser humano, sua esfera de contenção e a intensidade de suas punições devem ser limitadas pelo princípio da necessidade e, assim atendendo a questões de política criminal minimalista.

Ao lecionar sobre o tema, Mirabete (2007, p. 40) aduz:

Para garantir a justa e correta aplicação da lei penal são formulados outros princípios, entre nós consagrados entre os direitos e garantias fundamentais previstos no art. 5º da Constituição Federal. Assim, segundo o inciso LIV, "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (nulla poena sine juditio). Está limitado o poder do legislador, que não pode impor pena, cabendo ao Judiciários a aplicação dessa sanção. Por isso, determina-se também que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (inciso XXXV); que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes" (inciso LV); que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (inciso LVII) (princípio da presunção de inocência ou estado de inocência); que "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei" (inciso LXI); que "a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária" (inciso LXV), que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação" (inciso LXXVIII) etc.

Como adverte Paulo Bonavides (1996, p. 18),

os princípios gerais de direito passaram a residir na Constituição, expressa ou implicitamente [...]. A constitucionalização dos princípios seria o "axioma juspublicístico de nosso tempo" e que os princípios constitucionais nada mais são, em seu fundamento teórico, do que os princípios gerais do direito restituídos à sua dimensão intrínseca de valores superiores.

O princípio da legalidade não se resume na máxima de que "não há crime sem lei". A lei deve ser ainda:

a) Anterior (anterioridade): a lei deve anteceder os fatos.

b) Escrita (o Direito Penal veda costume incriminador) – no entanto, o Direito Penal admite costume interpretativo, como, por exemplo, o repouso noturno (art. 155, §1º) – depende do costume do local.

c) Estrita (proíbe a analogia incriminadora) – todavia, admite-se analogia in bonam partem – por exemplo, pode se aplicar a analogia in bonam partem para a expressão cônjuge no caso de união estável.

  • d) Certa (a lei deve ser de fácil entendimento) – princípio da taxatividade/ determinação ou mandato de certeza. O tipo penal incriminador deve trazer uma definição precisa da conduta proibida ou imposta. Assim, é vedado a criação de tipos penais que contenham conceitos vagos, como, por exemplo, tipo penal que traz a seguinte redação: são proibidas quaisquer condutas que atentem contra os interesses na pátria.

Outrossim, o princípio da legalidade subdivide-se em legalidade formal e legalidade material.

A primeira, é aquela que obedece aos trâmites procedimentais previsto na nossa Carta Política, como, por exemplo, na lei ordinária constata-se a legalidade formal quando, após a iniciativa e discussão do projeto em plenário por ambas as casas do Congresso Nacional, obter a maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros, conforme determina o artigo 47 da mencionada Carta.

Na segunda, devem ser obedecidas não somente as formas e procedimentos impostos pela Constituição Federal, mas também, e principalmente, o seu conteúdo, respeitando-se suas proibições e imposições para a garantia dos direitos fundamentais nela insculpidos.

Por fim, traz-se a lume a diferença entre o princípio da legalidade e o princípio da reserva legal:

O princípio da legalidade significa a submissão e o respeito à lei, ou atuação dentro da esfera situada pelo legislador. Envolve primariamente uma situação de hierarquia das fontes normativas. Ao falar-se tão somente em princípio da legalidade estar-se-ia permitindo a adoção de quaisquer dos diplomas elencados pelo artigo 59 da Carta Política (emendas à Constituição; leis complementares; leis ordinárias; leis delegadas; medidas provisórias; decretos legislativos; resoluções).

Já o princípio da reserva legal, consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por lei formal. Envolve questão de competência. Ao fazermos menção ao princípio da reserva legal, estamos limitando a criação legislativa, em matéria penal, tão somente às leis ordinárias – que é regra geral – e às leis complementares - como exceção prevista no art. 22, parágrafo único da Constituição Federal.

2. COMENTÁRIOS A ATUAL LEI DE DROGAS – ABORDAGEM AO ARTIGO 28, DA LEI Nº. 11.343/2006

A Lei nº 11.343/2006, precisamente em seu artigo 75, revoga as anteriores (Lei nº. 6.368/76, e a Lei nº. 10.409/2002), na medida em que se ocupa, mais detidamente, com atividades voltadas à prevenção do uso de drogas (artigos 18 e 19).

Além disso, são apresentadas as atividades de atenção e de reinserção social de usuários ou dependentes de drogas (artigos 20 a 26).

2.1 Do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas

Proclama o professor Luiz Flávio Gomes (2011, p.42):

Duas são as finalidades do SISNAD: uma vinculada à prevenção e que se dirige diretamente ao consumidor de drogas (dependente ou não) e outra ligada à repressão e que envolve os que produzem drogas sem autorização ou as trafiquem ilicitamente.

À ambas as finalidades a Lei atribui a mesma importância, tanto que, expressamente, o inciso X do art. 4º faz referência à necessária "observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social".

Com efeito, a atual Lei de Drogas institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD, que tem a finalidade de articular, unificar, estabelecer e coordenar toda política brasileira relacionada com a prevenção do uso indevido de drogas, atenção e reinserção social dos usuários e dependentes assim como com a repressão à produção e tráfico ilícitos de drogas, definir crimes e dá outras providências.

O artigo 1º da referida lei traz a seguinte redação:

Art. 1º. Esta Lei institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes.

Parágrafo único. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Esse sistema é composto pelos órgãos e entidades da Administração Pública que exercem as atividades de repressão ao uso, tráfico e produção ilegal de entorpecentes, bem como atuem na prevenção do uso indevido de drogas, que causem dependência física ou psíquica, além da atividade de tratamento, recuperação e reinserção social de pessoas dependentes.

2.2 Princípios do SISNAD

O professor e doutrinador Luiz Flávio Gomes, em sua obra "Lei de Drogas Comentada: artigo por artigo: Lei 11.343, de 23.08.2006. 4ª Ed. São Paulo. RT, 2011", elenca onze princípios do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, sobre os quais veremos adiante.

2.3 Respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade

O princípio da liberdade decorre da concepção de Estado democrático de direito. Nele há o reconhecimento, pelo poder Estatal, de determinado âmbito de autodeterminação individual cuja penetração lhe é proibida.

Assevera o doutrinador Luiz Flávio Gomes (2011, p. 47) que:

A existência do princípio da liberdade, juntamente com outros cânones também decorrentes do Estado democrático de direito, revela uma tendência no sentido de restringir a atuação estatal como meio de tolher a liberdade, o que não deve ser confundido com a ideia de impunidade, mas, em muitos casos, de intervenção alternativa, buscando-se outros meios punitivos, como as penas restritivas de direitos ou pecuniárias, ou, intervenções não penais, como é o caso, agora, da descriminalização do uso de drogas. Trata-se de questão de foro íntimo, de deliberação individual, portanto, diz respeito à autonomia pessoal. A tolerância institui "um espaço de liceidade ou pelo menos de imunidade nas decisões individuais.

Nesse discorrer, pode-se dizer, com o doutrinador Heinz Zipf (1979, p.94), que:

representa o princípio fundamental da sociedade pluralista. [Ele] exige do Estado, principalmente em matérias discutidas no aspecto religioso ou ideológico, prescindir de regulamentações jurídicas.

Como afirma Salo de Carvalho (1996. p. 218):

Nenhuma norma penal será legítima se intervier nas opções pessoais, impondo aos sujeitos determinados padrões de comportamento ou reforçando determinadas concepções morais. A securalização do direito e do processo penal, fruto da recepção constitucional dos valores do pluralismo e da tolerância à diversidade, blinda o indivíduo de intervenções indevidas na esfera da interioridade. Assim, está garantido ao indivíduo a possibilidade de plena resolução sobre os seus atos, desde que sua conduta exterior não afete (dano) ou coloque em risco factível (perigo concreto) bens jurídicos de terceiros. Apenas nestes casos (dano ou perigo concreto), haverá intervenção penal legítima.

Desse modo, ao percebermos que o regime democrático é uma garantia geral da realização dos direitos humanos fundamentais, pode-se concluir que é na democracia que o homem dispõe da mais ampla possibilidade de coordenar os meios necessários à realização de sua felicidade pessoal.

2.4 Respeito à diversidade e às especificidades populacionais existentes

Tal princípio é uma decorrência direta do princípio aos direitos fundamentais da pessoa humana, especialmente quanto à sua autonomia e à sua liberdade, agora, aplicado de forma a abranger não o aspecto individual, mas o coletivo.

O Estado democrático de direito não se encontra legitimado a impor, pela força, a "justiça sobre a terra". Seu principal objetivo é fazer política social, o que já constitui uma empreitada bastante complexa, uma vez que a sociedade pluralista em que vivemos supõe a aglomeração de diferentes valores, princípios. Por essas diversificações, é que surge várias discussões sobre o conceito do que é justiça. A coexistência democrática de todos os grupos sociais só se faz possível com a renúncia a imposições coativas de exigências resultantes de formulações éticas, como a de justiça.

O perdurar de um sistema jurídico, incluído o Direito Penal, não pode se estender além da existência de um consenso social mínimo que o legitime. Por isso, é fastidioso criminalizar concepções contrárias à da maioria. A estigmatização de uma conduta como delituosa é de recurso que se deve limitar ao que fira uma conformidade ampla e com a qual o geral das pessoas possa se conformar.

2.5 Promoção dos valores éticos, culturais e de cidadania do povo brasileiro, reconhecendo-os como fatores de proteção para o uso indevido de drogas e outros comportamentos correlacionados

Juntamente com o reconhecimento dos fatores de risco que induzem o indivíduo ao uso e, em alguns casos, ao abuso de drogas, há que se ressaltar a importância dos fatores de proteção, os quais, se bem identificados e se houver investimento para que eles se viabilizem, podem conceber ganhos significativos de prevenção. O legislador, em várias passagens, valoriza a prevenção por meio do reconhecimento dos fatores de proteção.

2.6 Promoção de consensos nacionais, de ampla participação social, para o estabelecimento dos fundamentos e estratégias do SISNAD

A medida é de suma importância, uma vez que se tem conhecimento que o tema drogas é daqueles que exigem uma ampla participação e envolvimento da sociedade, para que se chegar a algum resultado em termos de diminuição do seu uso ou de melhoria no impacto à saúde daquele que a utiliza.

2.7 Promoção da responsabilidade compartilhada entre Estado e sociedade, reconhecendo a importância da participação social nas atividades do SISNAD

A parceria Estado e sociedade é muito eficaz para o sucesso de políticas de drogas. É importante atribuir e conhecer responsabilidades, bem como as suas limitações e, principalmente, ter-se em conta os aspectos sociais de risco em relação ao uso e ao abuso de drogas.

2.8 Reconhecimento da intersetorialidade dos fatores correlacionados com o uso indevido de drogas, com a sua produção não autorizada e o seu tráfico ilícito

Aduz Luciana Boiteux de Figueiredo Rodrigues (2006, p.237) que:

a estatística do número de viciados presos com traficantes não existe. Uma hipótese muito provável sustentada por Zaluar e Mingardi é que a ampla maioria dos selecionados pelo sistema, que estão nas prisões por tráfico de drogas, sejam dependentes e viciados que se tornaram traficantes para sustentar o seu vício, e que foram presos juntamente em decorrência desse elemento fragilizador.

Validamente, as circunstâncias relacionadas com o uso, a produção e o comércio ilegal de drogas, na maioria das vezes, encontram-se indissociáveis. É por isso que se tornaria importante uma análise global do tema, percebendo-se a intersetorialidade que o caracteriza.

2.8 Integração das estratégias nacionais e internacionais de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito

Há que se fazer um empenho de adequado equilíbrio entre as experiências internacionais no trato das drogas e a realidade interna, a fim de se alcançar ações eficazes.

2.9 Articulação com órgãos do Ministério Público e dos Poderes Legislativo e Judiciário visando à cooperação mútua nas atividades do SISNAD

Deve-se também haver uma cruzeta entre os poderes do Estado, posto que de suma importância para uma melhor condução das políticas de drogas.

2.10 Adoção de abordagem multidisciplinar que reconheça a interdependência e a natureza complementar das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas, repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas

Como bem avulta Salo de Carvalho (2006. p. 149),

a orientação transdisciplinar e a visão plural e complexa da sociedade e da rede de interações que envolve a questão das drogas permitiu ultrapassar a histórica adoção de sistema valorativos unívocos que, em realidade, apenas reforçam determinados projetos morais. Ao negar o monismo, refuta a ideia de que se possa extrair de sociedades complexas e conflitivas referenciais homogêneos para avaliação das diversas situações problemáticas. Desta forma, o homem, relacionado com seu ambiente plural, passava a ser o centro da prevenção, e "a repressão e fiscalização estarão dirigidas ao produto, à droga e à regulamentação ou proibição da oferta".

Assim, abordagem multidisciplinar refere-se ao trabalho e estudo da natureza ou qualidade das relações existentes entre as diversas áreas do conhecimento ou especialidades.

2.11 Observância do equilíbrio entre as atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à sua produção não autorizada e ao seu tráfico ilícito, visando a garantir a estabilidade e o bem-estar social

A preocupação com o equilíbrio entre a prevenção e repressão é perceptível, na atual Lei, uma vez que inúmeros dispositivos rompem com a lógica repressiva, como, p. ex., o ocorrido em relação aos artigos 1º ao 30, 67, 68 e 73.

2.12 Observância às orientações e normas emanadas do Conselho Nacional Antidrogas - CONAD

O CONAD, atualmente denominado, por força da Lei nº. 11.754/2008, Conselho Nacional de Políticas sobre Drogas, é um órgão colegiado criado pela Lei nº. 10.683/2003 e regulamentado pelo Decreto nº. 5.912/2006.

O artigo 4º do Decreto nº. 5.912/2006, proclama sobre a competência do CONAD, na qualidade de órgão superior do SINAD. Já sua composição, pode ser encontrada no artigo 5º do mencionado Decreto.

2.13 Artigo 28 da Lei nº. 11.343 de 23 de agosto de 2006

Proclama o artigo 28 da atual Lei de Drogas:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com a determinação com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capas de causar dependência física ou psíquica.

§2º Para determinar se a drogas destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimento congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

§7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente, para tratamento especializado.

Em uma interpretação sistemática, percebe-se claramente que houve uma despenalização do porte de drogas para consumo pessoal. Com efeito, retrospectivamente entende-se que o legislador preferiu tratar o usuário de drogas não mais como um criminoso, mas sim como um bombardeado do sistema.

Nesse mesmo sentido, manifestou o TRF1:

Com a Lei 11.343/2006 (art. 28), não houve a descriminalização da conduta, mas tornou-se inaplicável a pena privativa de liberdade por consumo pessoal de drogas, continuando, no entanto, a conduta sendo tipificada como crime. Precedente do Supremo Tribunal Federal. [1]

Indo além do entendimento do TRF1, diversos juristas passaram a conhecer a atipicidade material quando da implementação da nova lei de drogas, ressaltando-se, aqui, a atipicidade conglobante apenas para o delito tipificado no artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006.

2.14 Condutas sancionadas, sujeitos, objeto jurídico, dimensão subjetiva e consumação

Com a atual Lei de Drogas, as condutas, cujo objeto é a droga, sancionadas passaram de três para cinco, sendo elas: 1 – adquirir (comprar, obter mediante certo preço); 2 – guardar (tomar conta de algo, proteger); 3 – ter em depósito (manter em reservatório ou armazém); 4 – transportar (levar de um lugar a outro); 5 – trazer consigo (transportar junto ao corpo).

Quanto aos sujeitos, têm-se a seguinte classificação: sujeito ativo (pode ser qualquer pessoa); sujeito passivo (é a coletividade, sociedade). Através dessa classificação fica simples entender que não se pune o porte de drogas, para uso próprio, em função da proteção à saúde do agente, posto que a autolesão não é punível, como regra, pelo ordenamento jurídico-penal, mas em razão do mal potencial que pode gerar à coletividade.

No diploma em apreço, o bem jurídico (objeto jurídico) tutelado imediato é a saúde pública.

Na concepção do professor Luiz Flávio Gomes (2011, p. 160-161), há outro bem jurídico tutelado, este agora recebendo a nomenclatura de mediato, senão vejamos:

Objetos jurídicos mediatos são a vida, a integridade física, a saúde física e psíquica das pessoas etc. O que pretende a norma em destaque, portanto, é justamente proteger todos esses bens jurídicos (imediato e mediatos).

O elemento subjetivo da infração "droga para consumo pessoal" é o dolo. Há elemento subjetivo específico, consistente em adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo para consumo próprio. Não se pune a forma culposa.

Com efeito, o indivíduo que tem a posse de droga sem saber do que se trata (sem saber que se trata de droga), acha-se em erro de tipo (CP, art. 20, caput), que é excludente de dolo (logo, da atipicidade). Lado outro, se o agente sabe que está em posse de droga, mas acredita que não é proibida, pode-se invocar o chamado erro de proibição (CP, art. 21).

A consumação da infração ocorre com a simples realização de qualquer uma das condutas descritas no tipo. O tipo não exige nenhum resultado (ou seja: não é preciso comprovar perigo concreto). Porém, é preciso comprovar a idoneidade tóxica da droga (prova de que se trata de uma das substâncias entorpecentes descritas nas litas da Anvisa). Por se tratar de um delito plurissubsistente (cometido por vários atos), admite-se tentativa, embora de difícil configuração.

2.15 Objeto material da infração

O objeto material da infração sui generis contida no artigo 28 da Lei de Drogas são as drogas.

Drogas, consoante o disposto no art. 66 da nova Lei, são "substanciais entorpecentes, psicotrópicas, precursores e outras sob controle especial", da Portaria SVS/MS 344, de 12 de maio de 1998.

2.16 Requisito normativo do tipo ("droga sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar")

Com precisão assevera o professor Luiz Flávio Gomes (2011, p. 163):

A constatação dessa autorização legal ou regulamentar é feita pelo juiz. Cabe ao juiz valorar cada caso para se saber se existe ou não autorização. Todo requisito típico que demanda do juiz uma valoração é normativo.

Juízo de desaprovação da conduta: a tipicidade de uma infração já não pode ser entendida só em sentido formal. Tipicidade penal (ou fato típico penal), de acordo com a teoria constitucionalista do delito que seguimos, é a soma da tipicidade formal (ou objetiva) + tipicidade material (ou normativa). O lado material da tipicidade é composto de três juízos valorativos distintos: 1) juízo de desaprovação da conduta; 2) desaprovação do resultado (resultado jurídico desvalioso) e 3) juízo de imputação objetiva do resultado. Em se tratando de uma infração de mera conduta ( é o caso do art. 28) importa analisar o primeiro juízo referido.

A expressão sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar constitui fator vinculado à ilicitude, porém inserido no tipo incriminador torna-se elemento deste e, uma vez que não seja preenchido, transforma o fato em atípico.

2.17 Nulla poena sine iudicio

As penas previstas no art. 28 sob análise serão aplicadas de acordo com o devido processo legal (ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal – CF, art. 5º, LIV). O infrator será submetido às penas cominadas no texto legal, levando-se em conta o devido processo consensual disciplinado no art. 60 e seguintes, da Lei nº. 9.099/95. Somente não havendo consenso é que seguirá o procedimento sumaríssimo dessa mesma Lei.

2.18 Penas cominadas

As penas cominadas no preceito secundário da norma primária (que é dirigida a todos) são as seguintes: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O comparecimento a programa ou curso educativo, cuida-se de pena inédita, não constante do Código Penal, mas também sem ter sido detalhadamente regulada pela Lei nº. 11.343/2006, o que foi, naturalmente, um equívoco.

Assevera Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 348):

Não se mencionou a forma da obrigação de comparecimento a programa ou curso educativo. Por isso, a única maneira de se evitar lesão no princípio da legalidade, porém buscando-se salvar a pena criada, parece-nos que se deva fazer uma analogia com a prestação de serviços à comunidade. Desse modo, o juiz fixaria a obrigação de comparecimento a programa ou curso educativo pelo prazo mínimo de um dia (o que deve ser evitado, pois inócuo) até o máximo de cinco meses. A periodicidade do comparecimento deve guardar correspondência com a estrutura estabelecida pelo curso (duas vezes por semana, durante duas horas, por exemplo).

Partes: 1, 2, 3


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