Os poderes e deveres do administrador público (página 2)

Desta feita, por não estar zelando por seus bens particulares, mas sim, por bens ou interesses públicos, é inconcebível a omissão, diante de uma situação em que haja necessidade de agir, tendo o administrador público poderes para tanto. Tal omissão, aliás, poderá ensejar sanções de ordem administrativa e penal.

O Professor Diógenes Gasparini, ao comentar acerca do poder-dever de agir, invocando Hely Lopes Meirelles, ensina que:

As competências do cargo, função ou emprego público devem ser exercidas na sua plenitude e no momento legal. Não se satisfaz o direito com o desempenho incompleto ou a destempo da competência e, por ainda, com a omissão da autoridade. Não se compreende que o agente público pratique intempestivamente atos de sua competência, desde que ocorra a oportunidade para agir, como não se entende que só se desincumba de parte de sua obrigação ou se abstenha em relação a essa obrigação. A esse respeito ensina Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo, cit., p. 85) que, "se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade.

1.2. Acerca do princípio da indisponibilidade

O princípio da indisponibilidade estabelece, em síntese, que os agentes públicos tem a incumbência de apenas administrar ou zelar pelos bens ou interesse públicos, tendo em vista que não são, obviamente, seus proprietários. Assim, inadmissível qualquer ato tendente à sua disposição, salvo se autorizado pelo próprio Estado, através de lei.

A propósito, assevera o Professor Diógenes Gasparini:

Não se acham, segundo esse princípio, direitos, interesse e serviços públicos à livre disposição dos órgãos públicos, a quem apenas cabe curá-los, ou do agente público, mero gestor da coisa pública. Aqueles e este não são seus senhores ou seus donos, cabendo-lhes por isso tão-só o dever de guardá-los e aprimorá-los para a finalidade a que estão vinculados. O detentor dessa disponibilidade é o Estado. Por essa razão, há necessidade de lei para alienar bens, para outorgar concessão de serviço público, para transigir, para renunciar, para confessar, para relevar a prescrição (RDA, 107:278) e para tantas outras atividades a cargo dos órgãos e agentes da Administração Pública.

Á luz da forma que deve atuar o procurador da pessoa jurídica de direito público, em face dos princípios supracitados que norteiam a Administração, é de se concluir que tem ele o dever de zelar pelo interesse da Administração Pública, representando-a tanto judicial como extrajudicialmente, bem como lhe prestando consultoria jurídica.

Assim, não tem o livre arbítrio de, frente a um ato de improbidade administrativa, manter-se inerte, diante de uma legislação que lhe autoriza a agir na defesa da moralidade e do patrimônio público, sob pena de, repita-se, ser responsabilizado penal; administrativa e também civilmente, neste caso.

É que o representante do ente público, na verdade, encarna o próprio Estado-Administração judicial e extrajudicialmente. Assim, não está obrigado a apenas defendê-lo em situações de conflito. Tem também o dever de agir, tomando a iniciativa de promover ataques judiciais para a defesa do patrimônio público, tendo em vista os princípios constitucionais que norteiam este mesmo Estado-Administração que ele representa, dentre os quais, por exemplo, o da indisponibilidade.

O princípio da indisponibilidade dos interesses públicos consiste na impossibilidade de o administrador agir segundo sua vontade, mas, ao contrário, restringir-se ao regulado no ordenamento jurídico, daí decorrendo os princípios da legalidade, da moralidade, da publicidade, da impessoalidade, e tantos outros em que se evidencie o principio democrático de atendimento segundo critérios e normas uniformes e impessoais, não favorecendo nem perseguindo grupos ou pessoas, mas atendendo ao que o legislador, no exercício de sua competência, interpretou como o abstrato interesse da coletividade.

Realce-se que, além do princípio da indisponibilidade, o da eficiência, atrelado, aliás, ao poder-dever de agir do agente público, também conduz à obrigatoriedade do representante da pessoa jurídica de direito público propor ação para resguardar a lisura dos deveres do administrador.

Impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros".

O princípio da eficiência impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução dos fins que cabem ao Estado alcançar.

O Professor Hely Lopes Meirelles, deduz afirmativas que se aplicam ao tema em apreço:

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim".

As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contém verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. Por outras palavras, a natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhes impõe. Tais poderes, conferidos à Administração Pública para serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser renunciados ou descumpridos pelo administrador sem ofensa ao bem comum, que é o supremo e único objetivo de toda ação administrativa.

O Dever de eficiência traduz-se na exigência de elevado padrão de qualidade na atividade administrativa, na imposição de que o administrador e os agentes públicos em geral tenham sua atuação pautada por celeridade, perfeição técnica, economicidade, coordenação, controle, etc.

O dever de eficiência mostra-se presente na necessidade de tornar cada vez mais qualitativa a atividade administrativa.

2.1 O Princípio da Eficiência

Como o próprio nome está a indicar, nada mais é do que princípio pelo qual se exige do agente público, no exercício de sua atividade, não apenas a observância da legalidade dos atos, mas, além disso, um resultado que efetivamente possa atender aos interesses da administração pública ou da coletividade.

A esse respeito, ensina o Professor Hely Lopes Meirelles:

O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

O Direito Administrativo está informado por determinados princípios, alguns inerentes a todo o ramo do direito, outros típicos desta ciência, que representam o seu alicerce na medida que não possui um sistema legal codificado.

O princípio da eficiência é um dos princípios norteadores da administração pública anexado aos da legalidade, finalidade, da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e do interesse público, e foi incluído no ordenamento jurídico brasileiro de forma expressa na Constituição Federal, com a promulgação da emenda constitucional n. º 19 de 4 de junho de 1998, alterando o art.º 37.

Esse princípio convém ressaltar que, apesar de pouco ser estudado pela doutrina brasileira, é um dos princípios que merece bastante cuidado e atenção, por se tratar de um importante instrumento para que se possa exigir a qualidade dos produtos e serviços oriundos do Estado.

Sendo assim, poderíamos dizer que o princípio constitucional da eficiência é um princípio instrumental? Em parte, pois apesar de ser um importante instrumento constitucional, nenhum princípio do direito administrativo tem valor substancial auto-suficiente, que se integra aos demais princípios, não podendo sobrepor-se a eles ou infirmar-lhes a validade. E nisso não há novidade, pois sabemos que princípios são normas que exigem ponderação, concordância prática, aplicação tópica e complementação. Assim como todo princípio, o da eficiência não possui caráter absoluto, mas irradia seus efeitos.

Com efeito, o princípio da eficiência impõe a todo o agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento profissional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

Há de se acrescentar que o dever da eficiência corresponde ao dever da boa administração.

Para a professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:

"(...)o princípio apresenta-se sob dois aspectos, podendo tanto ser considerado em relação à forma de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atuações e atribuições, para lograr os melhores resultados, como também em relação ao modo racional de se organizar , estruturar, disciplinar a administração pública, e também com o intuito de alcance de resultados na prestação do serviço público"(...) (DI PIETRO, 2002).

Não basta que o estado atue sobre o manto da legalidade, quando se trata de serviço público faz-se necessário uma melhor atuação do agente público, e uma melhor organização e estruturação por parte da administração pública, com o objetivo de produzir resultados positivos e satisfatórios as necessidades da sociedade.

Vale ressaltar que o princípio da eficiência deve estar submetido ao princípio da legalidade, pois nunca se poderá justificar a atuação administrativa contrária ao ordenamento jurídico, por mais eficiente que seja, na medida em que ambos os princípios devem atuar de maneira conjunta e não sobrepostas.

A autora ainda acrescenta que "a eficiência é um princípio que se soma aos demais princípios impostos à administração, não podendo sobrepôr-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de direito"(...) (DI PIETRO, 2002).

Porém, tal princípio não pode ser tido como letra morta em nossa constituição. A própria administração pública deve se utilizar de mecanismos que fiscalizem e tornem esse princípio mais efetivo em nossos órgãos públicos, como por exemplo, a capacitação dos agentes públicos, pois a falta de profissionalização do pessoal, a desorganização e a má distribuição interna, são os fatores impeditivos da qualidade e produtividade do serviço público.

As reclamações referentes à má-qualidade no atendimento e na prestação do serviço público sempre foram a tônica quando surgem discussões referentes aos agentes da administração. A avaliação deve ser preocupação permanente dos dirigentes do governo que devem confrontar a performance de todos os funcionários tendo a coragem de ao verificar a existência no mercado de alguém fazendo o melhor serviço, eliminar os ineficientes e passar a atividade para o mercado ou contratar empresas para, num regime de competição, atuarem simultaneamente com o setor público, objetivando verificar qual deles atua de modo mais eficiente e eficaz.

A ausência de chefias comprometidas com a eficiência é fator que concorre para o atraso das atividades do Estado, por outro lado atos administrativos como este cristalizam, cada vez mais, a convicção de que a verdadeira reforma do Estado deve vir da mudança de postura do seu corpo dirigente.

Este princípio não abrange apenas o servidor público, mas também a administração pública, que deve atentar para uma boa administração, tornando o aparelho estatal menos burocrático e mais atualizado aos padrões modernos, porém sem prejuízo da sociedade. O que o Estado precisa é dispor de um quadro de pessoal profissionalizado e corrigir todas essas distorções para se tornar ágil e eficiente e o servidor público tem que ter restauradas a sua dignidade, responsabilidade e capacidade de criação, de forma a que possa de fato cumprir a sua função de contribuir para o bem estar da sua população.

O fato é que a sociedade espera do Estado uma maior qualidade e eficiência dos serviços públicos a fim de tornar a convivência entre a administração pública e administrados harmoniosa e satisfatória, destarte, de que a finalidade precípua do Estado é a satisfação do bem comum.

O princípio da eficiência, outrora implícito em nosso sistema constitucional, tornou-se expresso no caput do art. 37, em virtude de alteração introduzida pela Emenda Constitucional n. 19.

Eficiência não é um conceito jurídico, mas econômico. Não qualifica normas, qualifica atividades. Numa idéia muito geral, eficiência significa fazer acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades públicas importam em relação ao grau de utilidade alcançado. Assim, o princípio da eficiência, orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra de consecução do maior benefício com o menor custo possível.

Portanto, não é demais dizer que o Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

Ser eficiente, portanto, exige primeiro da Administração Pública o aproveitamento máximo de tudo aquilo que a coletividade possui, em todos os níveis, ao longo da realização de suas atividades. Significa racionalidade e aproveitamento máximo das potencialidades existentes. Mas não só. Em seu sentido jurídico, a expressão, que consideramos correta, também deve abarcar a idéia de eficácia da prestação, ou de resultados da atividade realizada. Uma atuação estatal só será juridicamente eficiente quando seu resultado quantitativo e qualitativo for satisfatório, levando-se em conta o universo possível de atendimento das necessidades existentes e os meios disponíveis.

Tem-se, pois, que a idéia de eficiência administrativa não deve ser apenas limitada ao razoável aproveitamento dos meios e recursos colocados à disposição dos agentes públicos. Deve ser construída também pela adequação lógica desses meios razoavelmente utilizados aos resultados efetivamente obtidos, e pela relação apropriada desses resultados com as necessidades públicas existentes.

Estará, portanto, uma Administração buscando agir de modo eficiente sempre que, exercendo as funções que lhe são próprias, vier a aproveitar da forma mais adequada o que se encontra disponível (ação instrumental eficiente), visando chegar ao melhor resultado possível em relação aos fins que almeja alcançar (resultado final eficiente).

Desse modo, pode-se definir esse princípio como sendo aquele que determina aos órgãos e pessoas da Administração Direta e Indireta que, na busca das finalidades estabelecidas pela ordem jurídica, tenham uma ação instrumental adequada, constituída pelo aproveitamento maximizado e racional dos recursos humanos, materiais, técnicos e financeiros disponíveis, de modo que possa alcançar o melhor resultado quantitativo e qualitativo possível, em face das necessidades públicas existentes.

Para não faze confusão, é necessário acrescentar que a eficiência é princípio que se soma aos demais princípios impostos à Administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de Direito.

De fato, almeja-se que os serviços públicos sejam realizados com adequação às necessidades da sociedade que contribui, de forma efetiva e incondicional, para a arrecadação das receitas públicas.

Muito se tem discutido sobre a qualidade das obras e serviços executados pelo poder público. A eficiência, pelo senso comum, deveria ser sempre fator determinante para atuação da máquina administrativa, mas a prática tem revelado inquinada dissonância.

Eficiência aproxima-se da idéia de economicidade. Visa-se a atingir os objetivos, traduzidos por boa prestação de serviços, do modo mais simples, mais rápido, e mais econômico, elevando a relação custo/benefício do trabalho público.

O administrador deve sempre procurar a solução que melhor atenda ao interesse público do qual é curador. Mesmo sem estar explícito anteriormente, o princípio da eficiência estava presente na ordem político-jurídica, por ser conseqüência lógica do Estado de Direito organizado.

2.2. Cidadania: direito à qualidade

Todos os Poderes do Estado devem observar a eficiência nas funções. Esta por força do artigo 37 da CF, no seu caput.

Com a nova ordem constitucional a sociedade tem a possibilidade de invocar a cidadania para cobrar a qualidade no serviço público. Para isto existe a ação civil pública para defesa de interesse difuso ou coletivo, salientando sempre que poderá a demanda ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Se pagamos tributos, considerados os mais onerosos do mundo, merecemos serviços de qualidade, inclusive boas estradas. A arrecadação tributária, quanto ao volume, é de primeiro mundo e as estradas de terceiro.

A eficiência, hoje princípio da Administração, é de observância obrigatória pelos administradores. Com este argumento devem pautar pelo mínimo de satisfatoriedade na execução de atividades. Na reparação de estradas, o que se tem visto, é a deterioração instantânea de trechos quando advêm as primeiras chuvas do período invernoso.

O cidadão tem o direito a serviço público de bons resultados. Tem o princípio da dignidade da pessoa humana destaque na Constituição, prevalecendo até sobre outros princípios nela consagrados.

Pelo que se percebe, pretendeu-se, com a inclusão do dever de eficiência dentre os princípios constitucionais aplicáveis às atividades da Administração Pública, tornar induvidosa que a atuação do administrador, além de ater-se a parâmetros de presteza, perfeição e rendimento, deverá se fazer nos exatos limites da lei, sempre voltada para o alcance de uma finalidade pública e respeitados parâmetros morais válidos e socialmente aceitáveis. E tudo isso mediante a adoção de procedimentos transparentes e acessíveis ao público em geral.

Muitas são as responsabilidades do Estado e podem ser exigidos direitos como requisito da cidadania. Pela disposição do art. 23 da Carta Magna é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e assistência pública.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (Art. 196 CF).

São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao poder público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. (Art. 197 CF)

A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. (art. 205 da CF).

Como obter saúde e educação para todos, de forma irrestrita? A Administração tem o dever de programar-se, com métodos e modos de atuação, onde sejam implantadas avaliações do controle de qualidade.

Ausente o Estado na sua função de servir, o cidadão deve cobrar do Ministério Público posicionamento efetivo voltado para efetivar o direito na Constituição consagrado, se não optar por ação judicial individual para obter tutela judicial a seu favor.

O pacto social, vislumbrado por Jean-Jacques Rousseau, traz até hoje seus fundamentos: o Estado é constituído para satisfazer a coletividade; as cidades só existem para propiciar o bem do homem; quando os princípios estão estabelecidos, a máquina deve funcionar e cumpre localizar o poder as decisões em conformidade com a lei; os associados escolhem um soberano e dão-lhe poderes para administrar o coletivo; a passagem do estado de natureza ao estado civil faz surgir no homem o instinto pela Justiça, e conferindo às suas ações a moralidade que lhe faltava antes.

Eficiência tem como corolário a boa qualidade. Era este o ingrediente que faltava para que a sociedade pudesse cobrar a efetividade de direitos relativos à educação e saúde, com bom nível. Isto faz com que o Estado tenha que responder às expectativas quanto às suas funções básicas, principalmente as sociais.

O povo não pretende riqueza, mas requer vida digna com saúde, educação, renda regular e lazer, requisitos defendidos por qualquer sociedade socialista. O Estado pode e deve garantir meios para atender a estas necessidades com enfrentamento permanente de questões sócio-econômicas, assegurando desenvolvimento sustentável setorizado.

É que com existindo o dever de eficiência, o cidadão passa a ter o direito de questionar a qualidade das obras e atividades públicas, exercidas diretamente pelo Estado ou por ente terceirizado. Nesta idéia, boa parte dos princípios e regras utilizados para exigir-se eficiência dos particulares em prestações de serviços podem ser aplicados ao Estado e o Judiciário tem o dever de zelar pelo direito de todos que a ele forem para cobrar boa qualidade.

De que vale o Estado se não realizar atividades que satisfaçam as necessidades dos cidadãos.

A atividade estatal é exercida pelo corpo funcional (agentes públicos), e para que os serviços públicos sejam prestados com eficiência, é necessária a regulação de suas ações. É disso que trata a segunda vertente do princípio da eficiência: regular a atuação dos agentes públicos com vistas a prestar um serviço público de qualidade e eficiente.

O maior objetivo dessa regulação foi mudar a mentalidade do servidor, implementando uma atuação idêntica a que é executada no setor privado, de maximização dos resultados, redução dos custos e satisfação do cliente (que nesse caso é a sociedade), tudo isso utilizando os meios de que se dispõe.

O dever de probidade exige que o administrador público atue sempre com ética, honestidade e boa-fé (princípio da moralidade administrativa).

O dever de probidade exige que o administrador público atue sempre em consonância com os princípios da moralidade e honestidade administrativas.

O dever de probidade determina que o administrador público faça a sua atuação sempre em harmônia com os princípios da moralidade e honestidade na administração pública. Este dever deve-se a conduta de acordo com a ética, a moral quer dizer a postura honesta, e legítima de seus atos. Desta forma a improbidade está relacionada com o enriquecimento ilícito e prejuízo público em termos de erário , e atenta aos princípios de: moralidade, impessoalidade, finalidade, publicidade e eficiência.

Desde os tempos mais remotos, a sociedade sempre distinguiu os comportamentos humanos em dois blocos antagônicos: o bem e o mal. As virtudes e os defeitos sempre serviram (e ainda servem) para distinguir o joio do trigo e assim garantir a proteção do próprio grupo social.

Esses comportamentos são indissociáveis do grupamento humano, estando o Estado sempre sujeito aos seus efeitos. Talvez seja por isso que grandes filósofos políticos como Maquiavel, Rousseau e Montesquieu sempre fizeram questão de afirmar que nem todos os homens eram bons, e que o Estado sempre estava sujeito a atentados de entes corrompidos e egoístas.

Nas relações entre o homem e o Estado, a probidade, valor positivo, e a improbidade, valor negativo, são elementos de avaliação social tal qual ocorre nas relações pessoais, de modo que ou o agente público atua dentro dos padrões morais e éticos estabelecidos pela disciplina do Estado e, assim, se enquadra no grupo classificado como do bem, ou ele relega qualquer princípio moral e ético e passa a integrar o pelotão do mal.

Infelizmente, a última opção torna-se cada vez mais evidente. Com o passar do tempo o homem afastou-se muito de padrões éticos como a honestidade e a honradez, fazendo com que, ao reverso, se aproximasse demasiadamente de um fenômeno chamado corrupção.

A corrupção certamente é o mal que mais aflige a humanidade neste século e está associada à fragilidade dos padrões éticos da sociedade, refletida principalmente na ética do agente público.

Neste aspecto, preocupante é a constatação da existência de acentuada deformação de caráter em muitos dos que ascendem à administração do interesse público. Tal definhamento, em alguns casos, é legado do próprio agente público e precede à investidura na função pública. Em outros, no entanto, é fruto direto da interação com um meio contaminado, o que vem a confirmar elementar regra da natureza.

Lamentavelmente, a experiência tem revelado que a reiteração das práticas corruptas leva ao fortalecimento da concepção de que além de inevitáveis, são toleráveis, dando ensejo à institucionalização da corrupção, estágio avançado que dificilmente é revertido.

A solução, ao que consta, não depende exclusivamente da edição de leis e de punição rigorosa aos malfeitores. Trata-se de uma questão cultural, de mudança de mentalidade, que deve partir do maior interessado: o povo. A melhor arma para o combate à corrupção é a reprovação popular. É preciso educar o povo e ensiná-lo a amar o coletivo.

Assim educar é evitar que o problema aconteça, que se generalize e se torne sistêmico. Porém, tal tarefa é ainda mais árdua quando a corrupção emana do ápice da pirâmide hierárquica, ou seja, do administrador público, pessoa a quem se confia a gestão do patrimônio coletivo e de quem se espera o máximo de honestidade e dedicação.

3.1Probidade e moralidade

Insculpido no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, o princípio da probidade administrativa, ao lado de outros princípios expressos (moralidade, legalidade, impessoalidade, eficiência e publicidade), é sem dúvida alguma a viga mestra que sustenta e rege a Administração Pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (...)

No concernente a probidade administrativa, nada mais é que uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (artigo 37, § 4º). A probidade administrativa nas palavras de José Afonso da Silva, consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer".

Cuida-se no caso em apreço de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem.

Hely Lopes Meirelles, em uma de suas obras, destacou, "mesmo anteriormente à Constituição de 1988, o dever de probidade do administrador como constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos".

Neste contexto, pode-se concluir que a improbidade administrativa esta intimamente ligada à conduta do administrador, do agente público, ao qual contraria as normas éticas e morais, as leis, costumes, ou seja, não atua de forma ilibada na administração do patrimônio público, pois deixa de realizar com honradez e desonestidade os procedimentos da Administração Pública.

Ademais, trata-se das qualidades pessoais implícitas do agente público, concernentes ao caráter daquele que têm em seu poder a responsabilidade moral e material de orientar os atos públicos, com intuito primordial de obter o bem estar da população que o elegeu.

Por isso, que a atividade deste agente ou administrador, deve reger-se, pelos princípios constitucionais já citados anteriormente, e primordialmente, devendo traduzir a vontade de obter o máximo de eficiência administrativa, correspondendo à vontade constante de viver honestamente, de não prejudicar outrem de forma alguma, administrando com zelo e obediência aos princípios do direito.

Cuidou assim o legislador de prever sanções aos atos de improbidade, que elencou no §4º do art. 37 nossa Carta Constitucional de 1988, o seguinte:

Art. 37 (...)

§ 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Em conjunto com a força vinculante da Constituição Federal de 1988, surge também a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/92), atribuindo como sanções o ressarcimento do prejuízo, perdas dos bens ou valores, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil entre outras.

Vejamos o que preceitua o art. 12 da Lei 8.429/92, que elenca das penalidades previstas pela legislação infraconstitucional:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações:

I - na hipótese do artigo 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos, pagamento de multa civil de até 3 (três) vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos;

II - na hipótese do artigo 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos, pagamento de multa civil de até 2 (duas) vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos;

III - na hipótese do artigo 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 3 (três) a 5 (cinco) anos, pagamento de multa civil de até 100 (cem) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta Lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Não obstante a previsão legal de sanções pelo ato de improbidade, inclui a Constituição Federal no rol de atos lesivos a falta de prestação de contas, que em seu art. 70, parágrafo único, determina o dever do agente público/administrador de prestação de contas de qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações pecuniárias, sendo que a sua realização é imprescindível para o zelo social dos atos públicos.

Portanto, para melhor identificarmos o que venha a ser a falta da prática de honestidade e honradez nos atos da Administração, citemos alguns atos de improbidade, que são praticados em nosso país, são: superfaturamento de obra pública; aplicação irregular e desvio de verba pública; frustração da licitude do processo licitatório; uso indevido de veículos oficiais; uso de linhas telefônicas da repartição pública para fins particulares; percepção indevida de diárias de viagens, gratificações, propinas ou presentes; peculato e por fim, sendo este o objetivo especifico a que se destina este estudo, a falta de prestação de contas.

Ainda acerca dos princípios constitucionais, há quem confunda probidade com moralidade e, por conseqüência, improbidade com imoralidade, concepções parecidas, porém com alcances distintos.

Probidade, na linguagem comum, é sinônimo de honestidade, decência, retidão. O dever de probidade impõe ao agente público o desempenho de suas funções mediante atitudes retas, leais, justas e honestas, demonstrando integridade de caráter e lisura de conduta. Deve o administrador buscar sempre o melhor para a Administração, fazendo as opções acertadas e realizar os melhores negócios para o Erário, sob pena de tornar inválidos os seus atos.

No dizer de Hely Lopes Meirelles "o dever de probidade está constitucionalmente integrado na conduta do administrador público como elemento necessário à legitimidade de seus atos."

Por outro lado, a moralidade tem sentido mais amplo e expressa o gênero do qual a probidade é espécie, pois o núcleo da probidade administrativa emana do princípio da moralidade administrativa, verdadeiro norte da administração, sendo as condutas contrárias à probidade lesivas à moralidade.

Assim, em outros termos, improbidade não é sinônimo de imoralidade, mas sim, uma espécie do gênero. A improbidade pressupõe a prática de atos que causem prejuízo ao erário e proveito ao agente. Seria uma espécie de imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário.

A imoralidade é a ausência de princípios, de honestidade, e por isso toma proporções maiores do que a improbidade, que refere unicamente ao trato da coisa pública.

Além de incluir a moralidade dentre os princípios explícitos relativos à Administração Pública, a Constituição Federal também disponibilizou ferramentas para reprimir a sua inobservância, dentre as quais, a ação popular, importante arma contra os atos atentatórios à moralidade administrativa, podendo ser proposta por qualquer cidadão em gozo dos direitos políticos (artigo 5º, LXXIII).

Outrossim, o texto constitucional prevê também a imposição de sanções aos agentes públicos que praticarem atos de improbidade administrativa, quais sejam, a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, demonstrando a preocupação do legislador constituinte com o patrimônio público.

BANDEIRA MELLO, Celso Antonio. Apontamentos sobre os agentes públicos. São Paulo: RT, 1975.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

__________. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1998.

MORAES, Alexandre de: DIREITO CONSTITUCIONAL. 6ª ed. São Paulo, Atlas, 1999.

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http://www.gospellife.com.br/ADM_PUB_PRINC_BASICOS.htm, acessado em 28.07.2010

Autores:

Juan Marcelino Gonzalez

dr.juanmarcelinogonzalez[arroba]hotmail.com

Mestrado em Derecho Internacional Público

Nathaly Marceli de Souza Santos

Pedro Juan Caballero – Py

Julho de 2010