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Exceção de pré-executividade e o efeito suspensivo (página 2)

Hélio Apoliano Cardoso

 

Ademais, como na exceção de pré-executividade não há dilação probatória, mas somente a intimação para que o exeqüente a seu respeito se manifeste, em atendimento ao princípio do contraditório, a decisão do juiz deverá ser rápida, pois este deverá de plano aferir se as razões que lhe foram apresentadas são ou não procedentes". (Exceção de pré-executividade, p. 228.)
Com relação à suspensão do prazo para os embargos, escreve Araken de Assis que "o prazo dos embargos se suspenderá nas hipóteses do art. 265, incisos I a III, por força do art. 791, II. Vale, para o oferecimento de exceção autônoma (...), o princípio de que os embargos podem ser apresentados após a solução do incidente". (Manual do processo de execução, p. 959.)
Refere-se às exceções de incompetência relativa do juízo da execução, suspeição ou impedimento (art. 741, inc. VII e art. 742, do CPC), que causam a suspensão do processo.
Refere-se também ao art. 13, do CPC, segundo o qual, verificando a incapacidade processual da parte ou irregularidade de representação (pressupostos processuais de validade), o juiz deve suspender o processo e intimar a parte para sanar o defeito, sob pena de aplicar as sanções previstas nos incisos do mesmo artigo.
Segundo Olavo de Oliveira Neto, a suspensão do feito pode ocorrer conforme a espécie de questão ventilada. Afirma que "no caso do incidente de pré-executividade, a relação de prejudicialidade existente entre o incidente e o processo de execução tem a natureza de preliminar. Se o incidente é acolhido, o juiz fica impedido de conhecer e de decidir a parte abrangida ou todo o processo de execução". (A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, p. 127. A relação de prejudicialidade comporta duas espécies de questões. A questão (ou incidente) será preliminar quando impedir o conhecimento da questão condicionada (processo) e será prejudicial quando direciona o julgamento da questão condicionada.) Dessa forma, sustenta que o incidente de pré-executividade proposto antes da penhora, embora não haja previsão legal, suspende o curso do processo de execução, mas o incidente interposto após a penhora, que veicula matéria processual, não a suspende. (A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada, p. 127-128.)
De acordo com Cândido Rangel Dinamarco, no art. 791, inciso II, c/c 265, inciso II, tem-se um caso de suspensão convencional entre as partes e os demais casos não derivam da vontade das partes, derivam da lei (suspensão legal). Baseado na doutrina italiana, faz a distinção da suspensão legal em necessária e facultativa. A suspensão será necessária quando a eficácia suspensiva é atribuída pela lei a determinadas situações ou atos do processo, como conseqüência automática de sua ocorrência, ou deve ser ditada pelo juiz de ofício mediante ato vinculado. E será facultativa a suspensão, quando emitida pelo juiz no exercício do seu poder discricionário (segundo critérios de oportunidade e conveniência), a requerimento de parte e por motivos graves, com ou sem caução. Ressalta o entendimento da doutrina peninsular, de que a suspensão facultativa é a regra geral no processo executivo. (Execução civil, p. 146.)
No direito brasileiro, realmente quase todos os textos legais pertinentes à suspensão do processo revelam a suspensão necessária, ou seja, decorre automaticamente das causas indicadas na lei ou mediante ato vinculado do juiz, que de ofício determina a suspensão. Mas, obviamente não existe previsão legal de suspensão da execução diante da exceção de pré-executividade, tendo em vista que tal instituto também não está ainda previsto na lei.

Entendo que a justificativa de que a exceção de pré-executividade não suspende o procedimento, por falta de amparo legal, é muito frágil e inconsistente.
É certo que a execução consiste numa série de atos tendentes à desapropriação de bens. Nestas condições, cada passo de sua marcha representa uma violação ao patrimônio do devedor, e aproxima o ato final expropriatório.
A exceção de pré-executividade é hoje admitida pela grande maioria do capital da investigação científica, a doutrina, bem como pela jurisprudência, permitindo que o executado possa se defender no próprio processo de execução, independentemente de embargos, para alegar vícios ou falhas relacionadas aos requisitos de admissibilidade do processo, e também para alegar matérias pertinentes ao mérito que podem ser demonstradas sem dilação probatória, por ser evidente o descabimento da execução.
Nessas hipóteses excepcionais, onde se discute a respeito da inviabilidade do prosseguimento do processo de execução, dependendo da situação concreta, deve-se permitir a suspensão do seu curso até que o juiz decida sobre a exceção de pré-executividade.
José Alberto dos Reis, ao analisar a "oposição por simples requerimento", meio de oposição do executado previsto no Código Português de 1939, com finalidade semelhante à da exceção da pré-executividade, sustentou que "a oposição por simples requerimento é decidida imediatamente, com ou sem audiência do exeqüente, de sorte que a execução nem sequer continua enquanto o requerimento não for indeferido" (Processo de execução, v. 1, p. 60))
Por não haver previsão legal, a suspensão pode até ser entendida como facultativa. O juiz deverá conceder a suspensão do procedimento executivo, sendo relevante o fundamento da exceção de pré-executividade, aplicando, ao caso e por analogia, o art. 558, do CPC.
A suspensão deriva diretamente de decisão do juiz, quando do recebimento da exceção, conforme ensinamento de José Fernando Silveira Cruz, que, procurando argumentar a dificuldade prática da exceção de pré-executividade, traz um exemplo hipotético:
"Ajuizada determinada execução de título extrajudicial (poderia ser uma nota promissória), ao ser citado o devedor, este comparece em Cartório e constata a falta de assinatura na cártula. Conseqüentemente, imprestável é o título para o processo executório, eis que a nota promissória nasce, como título de crédito, com o reconhecimento da obrigação do emitente, caracterizada no momento da aposição de sua assinatura. Concede a lei, ao executado, o prazo de 24 horas para pagar ou nomear bens à penhora (...) Dessa forma, no prazo exíguo de 24 horas, o executado teria examinado, no processo, o título; contatado com seu advogado e, este, adepto da teoria da falta de pré-executividade do título, como exceção, a levantaria em juízo. Entretanto, o recebimento pelo juiz da argüição da exceção de pré-executividade do título exeqüendo, por si, não suspenderia os atos executórios, entre eles a penhora. Dificilmente o magistrado determinaria o retorno do mandado a cartório sem a efetivação da penhora". Dessa forma, sustenta que a exceção de pré-executividade deve ser apresentada em autos apartados, em apenso aos da execução, e que deverá ser acompanhada dos embargos, pois se não aceita, preclusa estaria a possibilidade de defesa do executado, sendo que nos embargos deverá constar, também, a matéria exposta na exceção. (Pré-executividade do título, p. 122-124). Data venia, discordamos desse entendimento, pois conforme expusemos, a exceção de pré-executividade deve ser apresentada através de simples petição, juntada nos autos do próprio processo de execução. Mas, aproveitando o exemplo hipotético, entendemos que nesse caso o juiz, ao receber a exceção, deve suspender o procedimento, já que está nítido o periculum in mora e o relevante fundamento dessa exceção.)
Pode até ser argumentado que a suspensão do curso da execução não se opera de forma automática, somente por força da interposição da exceção de pré-executividade, sendo necessária à manifestação judicial a respeito da verossimilhança da alegação.
Uma vez recebida a exceção de pré-executividade e reconhecida pelo juízo a provável nulidade, inclusive abrindo-se vista à parte contrária para responder a alegação, alternativa não se mostra possível, senão a imediata suspensão do processo executivo, sob pena de, não o fazendo, permitir a efetivação de possível e ilegal ato expropriatório, para o fim de conduzir os embargos à execução no efeito suspensivo, conforme norma plasmada no artigo 739-A, § 1º, do CPC.
Atendidos os requisitos expostos, deverá ocorrer a suspensão até a decisão do juiz a respeito da exceção de pré-executividade.
Proposta uma execução infundada, não há que se olvidar os graves danos sofridos pelo executado, inclusive o dano moral, pois, além de suportar a injusta invasão do seu patrimônio, o próprio fato de ter que se defender na esfera judicial, além das despesas com honorários advocatícios, constitui em si um ônus, às vezes, propiciador de lesões de caráter irreparável, agravado pelo abuso do direito conferido pelo artigo 187 do Código Civil. Quando se trata, então, do processo de execução, da forma que se encontra codificado, a lesão é concreta e real, já que para se defender através dos embargos, requer uma disponibilidade patrimonial posta à mercê do Estado, para o fim de ver suspenso a execução.
Inegável que o relevante fundamento da alegação feita através da exceção de pré-executividade, indicado pelos fatos e pelas provas fornecidas com a sua postulação, admite uma cognição rápida e sumária do juiz.
Indiscutível que o fundamento relevante da exceção de pré-executividade será demonstrado prima facie quando houver prova documental que a consubstancie, como também quando assentada em fatos que deveriam ser reconhecidos de ofício pelo juiz, ou decorrente de fatos extintivos do direito do exeqüente, desde que as provas sejam indiscutíveis, uma vez que a exceção de pré-executividade, como o mandado de segurança e o habeas corpus, não comporta dilação probatória.
A jurisprudência mais avançada tem admitido a suspensão da exceção de pré-executividade:
"Processo de execução. Exceção de pré-executividade. O devedor por processo de execução pode argüir a nulidade da execução, independentemente de estar seguro o juízo, através de exceção de pré-executividade e não de embargos. Verificando-se a razoabilidade da tese sustentada pelo devedor, suspende-se o andamento da execução até julgamento do incidente". (TARS – Ag. Inst. n. 196.123.160, 5.ª C., Rel. João Carlos Branco Cardoso, j 10.10.96, v. u.).
"Processo civil. Exceção de pré-executividade. Sendo razoável a tese sustentada pela devedora, suspende-se o andamento da execução até o julgamento do incidente – Agravo provido" (TJRS – Ag.Inst. n. 598.455.939-RS, 9.ª C. Cív., Rel. Des. Tupinambá Pinto de Azevedo, j. 23.3.1999).
"Execução provisória – Exceção de pré-executividade – Efeito suspensivo – Diferenças de aluguel – Locação comercial – Renovatória – Admissibilidade
Havendo verossimilhança da alegação, possível o recebimento de plano de exceção de pré-executividade com efeito suspensivo até decisão do incidente."
Destaca-se do voto do Relator Juiz Egidio Giacoia:
"(...) viável na hipótese dos autos o recebimento da exceção com efeito suspensivo até sua apreciação final. Estando o incidente de pré-executividade fundado, conforme demonstrado, em questão controversa a respeito da inexigibilidade do título, configura-se a providência como acautelatória por parte do devedor para evitar, de imediato, a penhora de bens." (2.º TACSP – AI 758.523-00/2 – 11.ª Câm. – Rel. Juiz Egidio Giacoia – j. 9.9.2002).
No julgamento do Resp nº 268532/RS (2000/0074134-5), à unanimidade, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça admitiu dar maior largueza à regra do artigo 791 do CPC, estendendo a sua aplicação quando do manejo da objeção de executividade existindo anterioridade de ação revisional, nos seguintes termos:
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. CABIMENTO. CPC, ART. 791. I - A regra do art. 791 da lei adjetiva processual civil, comporta maior largueza na sua aplicação, admitindo-se, também, a suspensão do processo de execução, pedida em exceção de pré-executividade, quando haja a anterioridade de ação revisional em que discute o valor do débito cobrado pelo credor hipotecário de financiamento contratado pelo S.F.H. II - Recurso especial não conhecido". (Relator Ministro Aldir Passarinho Filho, j. 04 de abril de 2.001, DJU 11 de junho de 2001, p. 230).
Entendo que tendo o juiz tomado conhecimento da manifestação do executado com relação a efetiva impossibilidade do desenvolvimento válido e regular do processo, deverá, por ser ele o responsável pela administração do feito, presentes a verossimilhança do direito clamado, bem o periculum in mora, suspender os efeitos do processo até que decida definitivamente acerca do incidente de pré-executividade, com vista na possibilidade de ser reconhecida a imprestabilidade de todo o processo de execução.
Visando a não causar prejuízo ao executado, tampouco a utilização inútil da máquina judiciária e, até mesmo evitar a prática de atos ilegais, deverá o juiz suspender o processo até que, após ouvida a parte contrária, decida acerca do incidente suscitado.
Configurando-se duvidosa a legalidade da formação da relação processual, deve-se suspender os atos executivos, até decisão definitiva da questão, uma vez que tais atos estariam desprovidos de fundamentação legal.
Recebida a exceção no efeito suspensivo, o prazo dos embargos também fica suspenso até julgamento do incidente, reiniciando o prazo após intimação da decisão às partes. (Tarlei Lemos Pereira também sustenta que, rejeitada a exceção de pré-executividade, a execução somente poderá retomar o seu curso a partir da intimação da decisão. (Exceção de pré-executividade, p. 775)).
Protocolada a exceção de pré-executividade, antes da penhora, cujo fim está bem delimitado no artigo 739-A, § 1º, do CPC, ou seja, um dos requisitos para o recebimento dos embargos no efeito suspensivo, o executado precisa estar atento e obediente ao prazo legal do art. 652, CPC.
Ressalta-se que o ato do juiz que nega efeito suspensivo à exceção de pré-executividade é decisão interlocutória que pode causar gravame ao executado, portanto, cabível o recurso de agravo, para ser requerida a suspensão do procedimento executivo (art. 558, CPC).
Não pode ser esquecido que a regra do artigo 791 do CPC comporta maior largueza na sua aplicação, admitindo-se, também a suspensão do processo de execução, pedido em exceção de pré-executividade, quando haja, por exemplo, dentre outros aspectos, anterioridade de ação revisional em que o valor do debito cobrado esteja sendo discutido, dentre outras situações e particularidades, conforme se vê da jurisprudência do STJ a seguir, verbis:.
"Recurso especial. Ação de execução. Ação revisional anterior.
Suspensão do processo executivo. Ausência de penhora. Exceção de pré-executividade rejeitada.
1. Ausentes quaisquer omissões no aresto recorrido, tendo em vista que fundamentadamente apreciados os temas do cabimento da exceção de pré-executividade e da suspensão do processo executivo.
2. A ação ordinária proposta para discutir a dívida executada suspende a ação de execução, relativa ao mesmo título, posteriormente proposta pelo credor quando e somente se garantido o juízo, requisito não caracterizado na hipótese presente.
3. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 590.482/SC, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04.11.2004, DJ 14.03.2005 p. 326)."
Por todas às razões anteriormente expostas e apoiado em maciço entendimento doutrinário e jurisprudencial, inclusive do STJ, é que entendo que a exceção de pré-executividade deve ser recebida, obrigatoriamente, no efeito suspensivo, sem o qual não teria razão de ser, sem esquecer que referido instituto nasceu no berço da doutrina e foi, amplamente, adotado pela jurisprudência, inclusive do STJ.

 

Hélio Apoliano Cardoso

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