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Norma jurídica: conceito e estrutura (página 2)

Gisele Leite O Estado de Direito e, particularmente o democrático depende

 

Já a formulação de Cossio é mais ampla: "A norma jurídica completa (...) tem dois membros, aos quais propomos chamamos de endonorma (conceituação da prestação) e perinorma (conceituação da sanção), não só para terminar com o caos das designações das normas primária e secundária, que os diferentes autores utilizam com sentido oposto, mas também para salientar que se trata de uma norma única e não de duas normas, ponto indispensável para entender o conceito da norma jurídica como um juízo disjuntivo".
No direito brasileiro atual o seguinte desdobramento:
Se Kleber é eleitor, deve votar (endonorma) ou dado que Kleber é eleitor e não votou, deve ser-lhe aplicada uma multa (perinorma).
Para Kelsen, a norma jurídica propriamente dita é a que estabelece a sanção (a perinorma), que ele denomina norma primária.
A endonorma, que estabelece a prestação, é por ele denominada norma secundária, e considerada mero expediente técnico para fazer atuar a norma primária. Mas, de qualquer modo, Kelsen admite também a existência de duas proposições parciais – norma primária e secundária - na descrição da norma jurídica.
É na endonorma que encontramos o preceito.
Outros estudos sobre a estrutura lógica da norma ou proposição jurídica, dentre os autores que se têm ocupado do tema podem ser citados Kaufmann, Schreier, Kalinowski, Bobbio, García Máynez, Soler, Millas, Avelino Quintas, Calera, Mario Alberto Copello, Delia Echave, Maria Eugenia Urquijo e Ricardo Guibourg e, no Brasil, Machado Neto, Lourival Vilanova, Miguel Reale, Maria Helena Diniz, Paulo de Barros Carvalho, Marco Aurélio Greco e L. Fernando Coelho.
Apesar das diferenças acidentais, as teorias mencionadas de acordo num ponto fundamental: as normas jurídicas contêm em sua estrutura básica duas partes:
** uma endonorma, que estabelece a prestação;
** e uma perinorma, que estabelece a sanção.
Ambas admitem uma hipótese e um dever e podem ser descritas sob uma forma de uma proposição condicional.
A proposição descritiva, que enuncia um fato ou hipótese: Se Kleber é eleitor; e não votou (é o descritor);
Uma proposição normativa, que estabelece um dever. Kleber deve votar; Kleber deve ser multado (é prescritor).
Dada a hipótese, deve ser a prestação. Dada a não-prestação deve ser a sanção.
Tais hipóteses apenas se relacionam a parte sancionadora ou punitiva da norma, decorrente do não-cumprimento da prestação ou da obrigação devida.
Mas, se a obrigação for cumprida, haverá também efeitos jurídicos, assegurados pela norma. Ou seja, se o devedor pagar sua dívida, ele faz jus ao recibo regular de quitação e, sua conseqüente exoneração do vínculo obrigacional.
Daí, se classificar as sanções em negativas e positivas, sendo as positivas caracterizadoras do premio que tão bem descreveu Mario Copello, La sanción y el premio em el Derecho(Buenos Aires, Ed. Losada, 1945). Tanto a sanção como o prêmio é visto desde de sempre como tipos de meios de obter do homem o cumprimento de uma determinada conduta.
Luís Jiménez de Asúa tem mostrado que assim em paralelo ocorre com quase todas as antigas religiões, e o direito tem em suas formas sua primeira forma de expressão, entre os chineses, entre os assírios-babilônicos, entre os fenícios, os israelitas, os muçulmanos, os alemães etc. E hoje, basta recordar o cristianismo.
E no direito de nossa tradição greco-latina, também sempre o prêmio em alguma forma, há coexistido com a sanção. Grécia, Roma e o Direito Canônico, dentro dos mais variados exemplos de elos. E atualmente, fácil assinalar essa coexistência entre quase todas as legislações.
Para Llambrias de Azevedo (Eidética y aporética del Derecho) as retribuições das sanções se chamam penas para os castigos, quando consistem em prêmios ou recompensas quando consistem em benesses.
Seria uma deplorável mutilação apresentar o direito como implicando exclusivamente em modo de retribuição danosa, como a pena. A essência do direito implica na retribuição, mas esta não pode ser só no castigo como também não pode ser só na recompensa.
Para Montoro a descrição da norma jurídica deve incluir todos os seus efeitos, isto é, não apenas a sanção ou o castigo decorrente do não-cumprimento da obrigação, como também as conseqüências jurídicas positivas decorrentes do cumprimento da obrigação.
A descrição completa da norma jurídica pode ser resumida em três elementos básicos:
*a endonorma que estabelece a prestação
* uma ou mais perninormas que estabelecem as conseqüências jurídicas negativas do não-cumprimento da prestação: a multa, o impedimento de retirar passaporte, a nulidade do ato.
*Uma ou mais perinormas que estabelecem as conseqüências jurídicas positivas do cumprimento da prestação.
Cada endonorma ou perinorma tem a estrutura de uma proposição condicional constituída de duas proposições simples; uma antecedente, simplesmente enunciativa, que descreve a hipótese (descritor): Kleber é eleitor; outra conseqüente, normativa, que prescreve um dever jurídico (prescritor): Ele deve votar.
Entre a endonorma e as perinormas há uma relação de conseqüência, expressa numa proposição condicional, mais ampla, em que o antecedente é a endonorma e o conseqüente é uma proposição composta de diversas perinormas.
Exemplos: Se Kleber é eleitor, deve votar, em conseqüência, se ele não votou, não poderá prestar concurso público, ou se Kleber votou poderá prestar concurso, obter passaporte, etc.
A proposição constituída pelas perinormas é uma disjuntiva em que uma das alternativas é a proposição relativa ao não-cumprimento da prestação e suas conseqüências punitivas e outra alternativa é a proposição relativa ao cumprimento da prestação e suas conseqüências positivas.
Questionando sobre a estrutura lógica da disposição das normas fundamentais, particularmente, as constitucionais, podemos observar as mais diversas posições doutrinárias, sendo insuperável a superioridade do comando jurídico inserido na norma fundamental com relação ao poder dispositivo das demais normas.
Para Kelsen, a estrutura da norma jurídica constitucional se reduziria exclusivamente à seguinte proposição hipotética ou condicional: se os princípios constitucionais não forem respeitados, a norma deve ser considerada inconstitucional e não válida. Só ela teria caráter jurídico propriamente dito. Só ela esgotaria toda a realidade jurídica. É exacerbada tal visão doutrinária.
Para Carlos Cossio, a estrutura da norma fundamental se traduziria na seguinte proposição:
Ocorrendo a elaboração de qualquer norma jurídica, ela deve respeitar os princípios constitucionais (endonorma).
Se tais princípios não forem respeitados, a norma deve ser considerada inconstitucional e não válida (perinorma = uma sanção, aliás, em direito civil a nulidade ou a invalidação dos atos é uma sanção bem típica).
Dada a elaboração de qualquer norma jurídica, ela deve respeitar os princípios constitucionais (endonorma), em conseqüência se estes forem desrespeitados, a norma deve ser considerada inconstitucional e não válida (perinorma relativa às conseqüências negativas) ou, se tais princípios forem respeitados, a norma deve ser considerada constitucional e válida (perinorma relativa às conseqüências positivas).
Tal formulação ampla corresponde integralmente à diversidade de situações jurídicas reais, cobertas por essa norma constitucional. É diante dessas diversas alternativas jurídicas que se encontrará, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal para decidir sobre a constitucionalidade de qualquer lei ou outra norma jurídica, impugnada por desrespeitar os princípios constitucionais.
Não podemos reduzir a guisa do que pretende Kelsen a norma constitucional a declaração da inconstitucionalidade. Existe o caráter estritamente jurídico da endonorma, que é o fundamento da decisão do tribunal no caso. E, da mesma forma, é inadmissível que se negue caráter e efeito jurídico relevante à proposição que reconheça a constitucionalidade da norma, por respeitar os princípios constitucionais (perinorma referente às conseqüências positivas do cumprimento da prestação).
A posição de Cossio, embora mais abrangente que a de Kelsen, parece-nos também insuficiente. Nada nos autoriza, a excluir da estrutura da norma jurídica a proposição relativa às conseqüências positivas decorrentes do cumprimento da prestação.
Na vida real do Direito, é presente a alternativa que se oferece aos indivíduos e às instituições é o cumprimento ou não das prestações ou obrigações devidas. A disjunção se dá ente essas duas hipóteses simétricas, e não entre a norma e algumas de suas conseqüências.
A questão da estrutura da norma jurídica relaciona-se com a função do direito não se limita a aplicar sanções repressivas. O fim do Direito é ordenar a vida da sociedade, orientando a conduta de seus membros e a atividade de suas instituições. Para esse objetivo, ele estabelece normas e procura garantir a eficácia das mesmas, atribuindo conseqüências positivas a seu cumprimento e negativas ou punitivas à sua violação. Ver no Direito um mero aplicador de sanções punitivas é diminuí-lo.
Kelsen reconhece que as normas de uma ordem jurídica regulam a conduta humana, onde a autoridade jurídica prescreve uma determinada conduta apenas porque a considera valiosa para comunidade jurídica dos indivíduos. As modernas ordens jurídicas também contêm, para determinados serviços, como títulos e condecorações.
Estas, porém (...), desempenham apenas um papel inteiramente subalterno dentro destes sistemas, que funcionam como ordens de coação, conduta proibida, contrária ao direito e que, por isso, deve ser impedida devendo a conduta oposta – socialmente útil, desejada, conforme o direito – ser fomentada. "".
Até mesmo o sentido amplo de sanção, aplicado às penas e aos prêmios, pode ser encontrado em Kelsen "O sentido de ordenamento traduz-se pela afirmação de que, na hipótese de determinada conduta (...) deve ser aplicada uma sanção (no sentido amplo de prêmio ou de pena)".
Ademais inúmeras ciências tais como a pedagogia, a psicologia e as ciências sociais sublinham a importância primordial dos estímulos positivos, mais do que a dos aspectos punitivos, na obra da educação ou da orientação do comportamento humano.
O Direito não se limita a punir2. Pelo contrário, sua tendência maior, mais moderna e científica é no sentido de incentivar, premiar e assegurar a execução espontânea de seus preceitos.
Como observa Bobbio, no estado contemporâneo torna-se cada vez mais freqüente o uso de técnicas de encorajamento.
O Direito não tem apenas a função repressiva que lhe atribui a concepção do estado-Polícia. A tarefa do direito é mais ampla e pode ser resumida na fórmula clássica suum cuique tribuere.
Visa cada vez mais o Estado assegurar a justiça social, distributiva e comutativa na vida coletiva, o Direito é o grande instrumento de promoção do bem comum. Sua função é fundamentalmente promocional. Por isso, estabelece sanções repressivas para a violação de suas normas e conseqüências positivas para estimular o cumprimento das mesmas.
Bobbio analisa detidamente a função promocional do Direito e as sanções positivas, temas que considera fundamentais para adequar a Teoria Geral do Direito às transformações da sociedade contemporânea e ao desenvolvimento do Estado Social ou Estado do Bem-Estar.
Prof. Gisele Leite
*1 A teoria da norma-base foi formulada e defendida por Kelsen. É todo conhecimento conduz à unidade. Partindo desta afirmação, ele construiu a teoria da pirâmide ou dos degraus. A validez de uma norma depende da que lhe é imediatamente superior. No vértice da pirâmide estaria situada a norma fundamental. Para Kelsen, a norma fundamental é uma hipótese que não necessita de prova.
Mais tarde Kelsen rejeitou a teoria da pacta sunt servanda.
* 2 Nem mesmo o Direito Penal se limita a punir, embora seja um tanto nebuloso enfocar o seu objeto próprio de estudo.

Bibliografia indicada para complementar à compreensão
Ferraz Júnior, Tércio Sampaio, Introdução ao estudo de direito: técnica, decisão, dominação, Editora Atlas, SP, 1994.
Bergel, Jean-Louis, Teoria geral do direito, Martins Fontes, SP, 2001.
Bobbio, Norberto, Teoria de la norma giuridica, Torino, Giappichelli, 1958.
Montoro, André Franco, Estudos de filosofia do direito, Saraiva, SP, 1999.

 

Gisele Leite

professoragiseleleite[arroba]yahoo.com.br



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