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Direito a impossibilidade de dar-lhe uma definição una (página 2)

José Ricardo do Nascimento Varejão

Observa-se, portanto, que o conhecimento jurídico supõe uma preexistente determinação do conceito de direito. Por ser esse conceito um pressuposto da ciência jurídica, jamais caberia a ela o papel de determiná-lo. Trata-se de um problema supracientífico, tornando-se até filosófico, cabendo a questão do "ser" do direito ás indagações da ontologia jurídica(7).

Entende-se por ontologia a parte da filosofia que estuda o "ser enquanto ser", buscando sua essência, a qual o caracteriza, distinguindo-o das demais realidades existentes.

A ontologia jurídica, então, é a parte da Filosofia do Direito que tem, entre outras funções, a de determinar o conteúdo do direito, fazendo conhecer seu objeto e por fim possibilitando a determinação de seu conceito e posterior definição.

Todavia, a missão da ontologia jurídica de determinação conceitual do direito esbarra em alguns problemas de ordem não puramente ontológica, sendo o maior deles o de se encontrar uma definição única para o direito, que abranja suas inúmeras manifestações e funções(8).

A heterogeneidade de elementos constitutivos do fenômeno jurídico, enquanto realidade complexa, torna penosa e complicada a função de determinação conceitual sem que se elimine de seu âmbito de alcance uma ou outra manifestação essencial á compreensão do direito.

Analisemos alguns problemas á definição do direito.

4.Problemas para uma definição una do Direito

Cabe aqui uma explanação de alguns problemas enfrentados pelo direito em sua missão de busca essencial.

4.1. O Problema do Direito como linguagem

é empiricamente comprovada na realidade comunicativa a existência de termos, nas mais diversas formas de linguagens e nas mais diversas línguas, que, sem variações sequer de ordem ortográfica ou fonética, expressam duas ou mais idéias(9). Quando as idéias designadas pela palavra forem opostas, diz-se que se trata de um termo equívoco. Se houver relações lógicas entre as idéias, denomina-se multívoco o termo em questão. Quando um termo expressa unicamente uma realidade, recebe este a nomenclatura de unívoco.

Esses termos definem idéias, ou seja, definem conceitos.

Faz-se mister aqui uma diferenciação entre definição e conceito.

Conceito é uma idéia mentalmente construída sobre um determinado objeto, onde se faz um processo de abstração purificante que abarcará toda a sua essência.

Definição, por sua vez, é a exteriorização, a explicitação da idéia anteriormente formada intelectivamente, ou seja, é a representação esteriotipada de um conceito, e que para a ele ser fiel deve conter todo o objeto definido e apenas ele(10).

Observa-se, portanto, que para se chegar a um conceito único de direito deve-se espelhar seu conteúdo em uma definição a ele condizente, resguardando toda semelhança de seu objeto com o gênero próximo e o individualizando dentro de tal gênero com uma diferença específica(11).

Quando uma definição apenas representa graficamente uma realidade, sem a ela ser fiel ou completamente representativa, fala-se de uma definição nominal. Ao se fazer uma definição nominal perde-se o caráter de fidelidade material que garantiria um caráter de universalidade a ela.

Quando se reproduz simbolicamente em termos um determinado objeto resguardando-se toda a sua essência, diz-se que há, então, uma definição essencial.

Busca-se, para o Direito, essa definição real-essencial, mas que, no entanto, não é fácil de se alcançar. Isso porque o termo direito é multívoco, já que mesmo expressando realidades logicamente interligadas são distintas entre si, e que não podem ser excluídas sob pena de se ferir sua integridade material, tão importante para uma conceituação.

Busca-se uma representação definitória essencial do conceito de direito.

4.2. O problema do objeto do Direito: Norma X Conduta

A fim de se definir o direito, necessita-se primeiramente que se conheça seu objeto como essência de seu estudo. Dentro desse aspecto, duas correntes doutrinárias revelam visões diferentes sobre a realidade do objeto jurídico: a positivista kelseniana e a egológica de Cossio.

Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, afirma ser a norma jurídica o real objeto do direito, ficando a conduta humana com um caráter de pressuposto material da norma, apenas configurando objeto de estudo da ciência jurídica quando constitui relação jurídica previamente prevista em norma(12). Diz, Kelsen, ser o Direito uma ciência normativa, pois seu objeto são normas que indicam um "dever-ser", uma predeterminação de conduta, não tendo, nesse aspecto, nenhuma relação com o "ser" da imutabilidade da natureza(13). Direito para Kelsen, então, é norma jurídica.

A Teoria Egológica de Carlos Cossio, por sua vez, entende que a ciência jurídica tem por escopo, e por conseqüente objeto, o estudo da conduta humana em sua dimensão social, sendo a norma jurídica um meio para realização de tal estudo. Considera o Direito um objeto cultural egológico justamente por possuir em sua essência a conduta humana(14). A norma é o instrumento utilizado para estudar, compreender e determinar a conduta humana.

Afirma com isso que não consta nas legislações e codificações o real objeto do estudo jurídico, mas sim nas condutas e valores a que aquelas se referem. Logo, para Cossio, Direito é conduta humana, é, pois, um "dever-ser" existencial(15) dependente da faculdade humana, que se baseia na experiência, para se configurar.

Analisando as teorias expostas e tomando como verdadeira a teoria Pura do Direito, denotamos ao direito um significado estrito ás normas: direito-norma, relevando ao segundo plano a conduta pela norma regulada. Concedendo veracidade á Teoria Egológica, chega-se a uma posição de que o direito está estritamente ligado á opção humana de escolha de seu comportamento frente situações diversas que a ele se apresentam, seria então um direito-faculdade.

Essa divergência objetiva dos doutrinadores em questão, embora possua relações de interligação, traz dificuldades no momento de se tentar criar uma conceituação universal do direito, uma vez que se trata de visões contrárias a respeito de uma realidade comum.

4.3 O problema da cientificidade do Direito

Em geral entende-se por ciência do direito "um sistema de conhecimentos sobre a realidade jurídica", ou seja, uma atuação controlada de acordo com valores e princípios específicos, e que se distinguiria por seu método e por seu objeto, vista como uma atividade sistemática de interpretação normativa, visando uma aplicação direta a um caso concreto. Seria portanto, a ciência do direito, uma ciência imperativo-normativa(16).

Surge então uma questão a saber: pode uma ciência ser normativa? Grande parte dos teóricos rejeita tal possibilidade, pois ciência, para assim ser considerada, trata sempre de enunciados que constatam e informam uma realidade, sendo enunciados descritivos, enunciados do "ser".

Kelsen, entretanto, mesmo defendendo o caráter do "dever-ser" do direito, afirma-o como ciência, pois, diz ele, quando se fala em ciência normativa não se quer contrapor a normatividade á descrição, e sim á explicação(17).

Considerando-se também o caráter multívoco do termo ciência, passa-se a se complicar a determinação da cientificidade ou não do Direito. Entendendo "ciência" como obtenção de conhecimento através das realidades existentes, não há porque se excluir o direito de seu âmbito de abrangência. Por outro lado, se considerarmos a necessidade de um objeto próprio e imutável para que se configure uma "ciência", aí já se revelaria um problema ao Direito, pois seu objeto, seja ele normas ou condutas, não é apenas por ele estudado, outras ciências também dele se utilizam em suas especulações. Além do que, tanto as normas quanto a conduta humana são dinâmicas, variam no tempo de acordo com as circunstâncias.

Indeterminações afastadas, fica clara a dificuldade de se imputar ao direito um caráter de cientificidade, para podermos conceituá-lo e defini-lo como tal, mas não se exclui a possibilidade de ser ele realmente uma ciência.

O certo é que a expressão "ciência jurídica" é amplamente utilizada pelos autores.

4.3.1 Acepções do Direito como "Ciência Normativa"

Decorrente da problemática do objeto do direito, surge uma divergência ideológica quanto a acepção da ciência jurídica como "ciência normativa". O problema surge durante a explicação dos porquês da normatividade da ciência jurídica.

Apresentam-se três versões para a expressão "ciência normativa"(18) :

a)Ciência que estabelece normas

Aqui se trata o direito como ciência que apenas determina normas para guiar o comportamento humano no seio social. Desta acepção verifica-se o caráter valorativo do direito, já que se pressupõe á norma a existência de um valor tutelado, sendo então, o direito, uma ciência valorativa(19).

b)Ciência do estudo das normas

Kelsen, ao afirmar que o objeto do direito é a norma jurídica, estabelece, tacitamente, que o Direito é uma ciência normativa por conhecer e estudar normas, e não apenas por determiná-las, pois, afirmava o referido autor, que uma ciência para assim ser considerada não pode prescrever, uma vez que a prescrição pressupõe algo e ciência não pressupõe, constata, descreve(20).

Para Kelsen o direito afirma-se como ciência normativa na medida que estuda e descreve normas, sem a elas ligar valores.

Deve-se aqui fazer uma ressalva: nessa concepção kelseniana, "normativo" se contrapõe á "explicativo" e não á "descritivo", assim como "descritivo" não se contrapõe a "normativo", e sim a "prescritivo"(21).

Tendo em vista tal observação fica fácil de se entender a afirmação kelseniana de que o direito é uma ciência normativo-descritiva. é normativa na medida em que estuda normas, sendo descritiva de normas. A ciência jurídica descreve normas, as quais prescrevem condutas, sendo, portanto, descritivamente "dever-ser", adquirindo caráter de ciência não pelo seu objeto, mas sim por sua função.

O direito, por fim, seria uma ciência do "dever-ser" descrito em normas e que as estuda.

b)Ciência que instrumentaliza a norma

Cossio afirma que a ciência do direito é normativa, mas diz que essa normatividade não deriva de ser seu objeto a norma, e sim de que o direito utiliza-se das normas para o estudo da conduta, que é seu real objeto. A norma para Cossio, é apenas um meio pelo qual se conhecem as condutas humanas, sem as quais o conhecimento jurídico-científico não se concretizaria(22).

Do exposto, podemos concluir que apenas a primeira tese da normatividade científica do direito não procede, pois suas especulações entram em conflito já com a idéia de ciência.

O caráter de cientificidade, todavia, está presente nas duas outras teses. Tanto Kelsen quanto Cossio não desviam do ideal de ciência almejado pela expressão "ciência normativa". A divergência surge em relação á posição do foco na normatividade: se na norma ou na conduta.

Por ser equívoco, o termo "ciência normativa" abre espaço a disputas elucidativas a sua correta utilização(23), tornando-se, ao fim, um termo contraditório e impróprio, indicador de elementos distintos(24)

5.Acepções dadas ao termo Direito

Como em outrora já fora dito, deve-se buscar para o direito uma definição real-essencial. Para tanto devemos transpor a barreira do estudo do vocábulo e chegar até o relacionamento do direito com a realidade que o envolve(25).

Analisando o fenômeno jurídico, percebemos que o direito pode se apresentar, dentre tantas formas possíveis, como:

a)Direito-norma; quando é estritamente entendido como lei ou norma, fazendo valer o ideal de direito objetivo. Dentro desta análise, cabe a distinção entre direito estatal e não-estatal, que é o Direito criado por outros órgãos que não o Estado, como a Igreja.

b)Direito-faculdade; que é aquele direito subjetivo de poder atuar conforme vontade própria de forma garantida por lei. é o "facultas agendi".

c)Direito-justo; que seria a manifestação, em termos sociais, mais legítima do fenômeno jurídico, pois sempre faria prevalecer o Direito subjetivo em conformidade com as idéias sociais daquilo que seria justo.

d)Direito-fato social; que é mais utilizado pelos sociólogos. Considera o Direito como uma parte da vida em sociedade, independente de suas demais manifestações;

e)Direito-ciência; que é, como já foi analisado, o entendimento do fenômeno jurídico como um sistema de conhecimentos da realidade jurídica(26).

Essa diversidade perceptiva que se observa em relação ao Direito, torna extremamente dificultosa sua conceituação universal, uma vez que ele é interpretado das mais diversas maneiras, abrangendo realidades variadas, que, na maioria dos casos, não se complementam sem se auto-excluir.

6.Definições históricas dadas ao Direito

A problemática definitória do Direito não é recente. Retomando séculos passados identificamos muitos pensadores que dessa questão tomaram parte e se propuseram a determinar uma definição universalmente aceita para o termo.

Celso, na antigüidade romana, definiu o Direito como "a arte do bom e do eqüitativo", fazendo prevalência á qualidade artística do Direito em detrimento das demais, acabando por confundir o Direito com a Moral.

Posteriormente, Ulpiano, partindo daquilo que acreditava ser os objetos do Direito, define-o afirmando: "os preceitos do Direito são: viver honestamente, não lesar, atribuir a cada um o que é seu". Ulpiano não deixa claro em sua exposição os limites diferenciadores entre Direito, Moral e Religião, já que todos estes se propõem aos objetivos por ele discriminados. Na realidade o referido autor não definiu o Direito, determinou suas metas.

Na Idade Média, o poeta Dante Alighiere formula a definição: "Direito é a proporção real e pessoal de homem para homem que, conservada conserva a sociedade e que, destruída, a destrói". Tal definição destaca o caráter de alteridade do Direito(27), e perdurou durante toda a Idade Medieval.

No século XVIII, Kant define assim o Direito: "Direito é o complexo de condições onde o arbítrio de cada um pode conviver com o arbítrio dos outros, segundo a Lei Universal de Liberdade". Nessa definição de cunho liberal, Kant faz prevalecer a vontade individual até o limite determinado pela lei citada.

Contemporaneamente, podemos citar a definição que Miguel Reale dá ao Direito em suas Lições Preliminares, dizendo-o "a ordenação heterônoma, coercível e bileteral atributiva das relações de convivência, segundo uma integração normativa de fatos segundo valores"(28).

Deve-se observar neta definição, que Reale faz uma equiparação entre norma e conduta como objetos do Direito ao afirmá-lo uma ordenação de conduta determinada pelos caracteres normativos jurídicos da heteronomia, bilateralidade atributiva e "coercibilidade". Percebe-se também a estrutura tridimensional dada ao Direito, como sendo uma relação entre fato, valor e norma.

Hodiernamente, porém, a definição dada ao Direito mais aceita é a de Stammler, e não a de Reale.

6.1Rudolf Stammler e sua concepção de Direito

Uma das definições modernas dadas ao Direito e que mais se aproxima das realidades do fenômeno jurídico é a de Stammler.

Neokantiano apriorístico, utilizando-se da lógica dos fatos jurídicos e da idéia de "se o Direito é um fenômeno universal, que está presente onde quer que haja vida humana em sociedade", Stammler consegue formular a definição de direito mais aceita atualmente entre os juristas, mas que nem assim consegue se tornar legitimamente válida em caráter de universalidade e unanimidade.

Segundo o referido autor, o fenômeno jurídico é expressão do homem, pois apenas ele percebe e explica a realidade, além de ser volitivo no exercício de sua liberdade. O homem, diz ele, quer visando a um fim, utilizando-se dos meios adequados para alcançá-lo.

Define o Direito desta forma: "Direito é um querer vinculatório, autárquico e inviolável". é vinculatório porque a vontade (querer) de um implica limitação da vontade de outrem. é autárquico, já que o Direito impõe aos homens, seus destinatários, a obrigação de cumprimento de suas normas. E é inviolável porque mesmo quando agredido não muda sua natureza vinculante e heterônoma.

O autor em questão, contudo, afirma que seu "conceito" não possui qualquer conteúdo empírico, é "destituído de conteúdo concreto, marcando apenas as condições de uma convivência social harmônica". Trata-se de uma forma de ordenação da realidade humana, capaz de receber e se adaptar a todos os conteúdos possíveis(29).

Não consegue Stammler, assim como os demais autores, alcançar a substância do Direito tão esperada pela ontologia jurídica, e que lhe propiciaria o embasamento para um conceito próprio e universal.

Chega-se a um formalismo circulante, desprovido de matéria.

7.Conclusão

O termo Direito se aplica a várias realidades distintas, exigindo, por isso, não só um único conceito, mas tantos quantos forem necessários para descrever as realidades a que se adequa, morrendo aí seu caráter universal.

é incontestavelmente impossível enunciar-se homogeneamente e harmonicamente todas as propriedades presentes nas mais diversas realidades pelo Direito abarcadas, mesmo porque parte delas se contradizem.

Apenas analisando e chegando-se a um consenso não passível de divergências de ordens ontológicas ou epistemológicas é que se poderia cogitar uma real possibilidade de formulação de um conceito e posterior definição universal do Direito.

Como o fenômeno jurídico é passível de controvérsias doutrinárias, continuaremos até lá estudando a forma jurídica desprovida de matéria essencial própria, sem que, pelos motivos expostos, saibamos sequer a definição do indeterminado e complexo fenômeno o qual especulamos.

8.Notas

1.FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão e Dominação, 2.ed., São Paulo: Atlas, 1994, p.33

2.MONTORO, André Franco. Introdução á Ciência do Direito, 20.ed., São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1991, p.31

3.FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Op. cit. p. 32

4.MONTORO, André Franco. Op. cit. p. 32

5.FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Op. cit. p. 34

6.DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução á Ciência do Direito. 6.ed., São Paulo: Saraiva, 1994, p. 25

7.Idem, p. 26

8.Idem, p. 27

9.é o caso da palavra "manga", que, fora de um contexto, expressa simultaneamente a idéia de uma fruta como a idéia de uma parte da vestimenta camisa.

10.NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. 16. Ed. Rio de Janeiro: Foresnse, 1998, p. 90

11.Um exemplo que pode ser dado sobre o caso: ao definirmos "homem" como animal racional estamos fazendo uma relação do objeto com seu gênero próximo (animal) e o distinguindo dos demais componentes de tal gênero (racional).

12.KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6.ed., São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 79

13.DINIZ, Maria Helena. A Ciência Jurídica. 4.ed., São Paulo: Saraiva, 1996, p. 22

14.COSSIO, Carlos. Teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de liberdad. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964, p. 63

15.DINIZ, Maria helena. Op. cit. p. 60

16.FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. A Ciência Jurídica. 2.ed., São Paulo: Atlas, 1986, p. 9

17.Vide item 4.3.1

18.DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 113

19.Idem, p. 114

20.Idem, ibidem

21.Idem, ibidem

22.Idem, p.116

23.FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Direito, retórica e comunicação. São Paulo: Saraiva, 1973, p.162-3

24.DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 113

25.MONTORO, André Franco. Op. cit., p. 33

26.Idem, ibidem.

27.PINHO, Ruy Rebelo; NASCIMENTO, Amauri Macaro. Instituições de Direito Público e Privado. 27.ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 26

28.REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 20.ed., São Paulo: Saraiva, 1993, p.67

29.REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 7.ed., v. 2., São Paulo: Saraiva, 1975, p. 300

9. Bibliografia

COSSIO, Carlos. Teoría egológica del derecho y el concepto juridíco de liberdad. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução á ciência do direito. 6.ed. atualizada, São Paulo: Saraiva, 1994

___________________. A ciência jurídica. 4.ed, São Paulo: Saraiva, 1996

FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 2.ed., São Paulo: Atlas, 1994

________________________. A ciência do direito. 2.ed., São Paulo: Atlas, 1988

________________________. Direito, retórica e comunicação. São Paulo: Saraiva, 1973

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999

MONTORO, André Franco. Introdução á ciência do direito. 20.ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 16.ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 20.ed., São Paulo: Saraiva 1993

_____________. Filosofia do direito. 7.ed., v. 2. São Paulo: Saraiva, 1975

VILANOVA, Lourival. Sobre o conceito de direito. Recife: Imprensa Oficial, 1947

 

 

Autor:

José Ricardo do Nascimento Varejão

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