"Art. 17. não se pune a tentativa quando, por
ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é
impossível consumar-se o crime."
Este trabalho tem o propósito de discutir a problemática do crime impossível,
buscando uma revisão dos conceitos fundamentais da doutrina pátria a respeito
da teoria da tentativa. Para elaboração do presente artigo, tomamos como
referência básica uma investigação de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique
Pierangeli, intitulada Da tentativa:
doutrina e jurisprudência (Zaffaroni e Pierangeli, 1998)
Justificamos a escolha desse tema, apoiados na perspectiva de apresentar
sugestões á revisão legislativa, de forma a evitar que nosso estatuto
repressivo beneficie indivíduos transgressores. Em outras palavras, pretendemos
trazer idéias para que os legisladores, nas futuras revisões do Código Penal
Brasileiro, penalizem o crime impossível como forma diferente de tentativa.
A história do direito penal brasileiro já passou por diversas etapas até chegar
na fase atual. A princípio no Código do Império, não se cogitava a idéia de
crime impossível. Já o código de 1890 seguia de forma absoluta á teoria
objetiva, que veremos mais adiante, exigindo para a punição da tentativa um
verdadeiro perigo para o bem jurídico. Com o Código de 1940, abre-se nova fase
nesse desenvolvimento histórico, este Código adotava um procedimento
intermediário. O agente, pela prática do quase-crime, ficava isento de pena,
mas possivelmente sujeito á medida de segurança e obrigatoriamente submetido á
liberdade vigiada durante um ano ou menos (art. 76, parágrafo único e 94, III /
CP respectivamente).
Com as modificações introduzidas pela nova legislação penal, que adotou na
íntegra a teoria objetiva, como explicaremos adiante, o autor de crime
impossível fica isento de pena e de qualquer medida de segurança.
Para Zaffaroni e Pierangeli (1998, p.87) é importante salientar que os artigos
do último Código e do atual não esclarecem se, no caso, há uma tentativa não
punível, ou se inexiste tentativa.
Para podemos entender melhor, Evangelista de Jesus (1999, p.329) define
tentativa como a execução iniciada de um crime que não se consumou, por
circunstância alheias á vontade do agente. Trata-se de conceito extraído do art
14, II, CP, ao determinar que o crime se diz tentado "quando, iniciada a execução, não se consuma, por
circunstâncias alheias a vontade do agente". Para Callegari (1998,
p. 483) na tentativa, não há o resultado do delito pretendido pelo agente. é
imprescindível salientar que o elemento subjetivo da tentativa é o dolo de
delito consumado, visto que o agente quer a realização completa do crime, ou
seja, a sua consumação.
Segundo Jescheck (in: Callegari, 1998, p. 487) para que a tentativa se
caracterize é preciso três requisitos: a resolução de realizar o tipo, como
elemento subjetivo, o dar começo direto a realização do tipo, como elemento
objetivo, e a falta de consumação do tipo.
Assim, é preciso entender com exatidão, quais atos são puníveis no caminho do
crime, delimitando-se, para tanto, o inicio da execução do crime e a sua
consumação. Toda atividade criminosa passa por um caminho que deve ser
percorrido, iniciado com a fase da ideação (pensamento), que como é sabido não
pode ser objeto de punição, até atingir o seu objetivo (consumação). No meio
desse caminho, temos os atos preparatórios. Segundo Callegari (1998, p.483) a
regra geral é a de que os atos preparatórios não são puníveis, visto que, na
maioria das vezes, são atípicos, isto porque tais atos estão demasiado
distantes da consumação. Este afirma ainda que apenas os atos preparatórios que
o legislador determina, como crime podem ser puníveis (ex: petrechos para
falsificação de moeda, art. 291, que seria ato preparatório para fabricação de
moeda falsa). Então, somente se diz que os atos preparatórios são puníveis
quando erigidos a tipos penais, ou seja, quando consistirem em uma infração
descrita na lei penal. Logo, todos os atos preparatórios que não ingressem na
esfera de uma figura típica não são puníveis.
Com o exposto sobre iter criminis,
podemos concluir que para nossa legislação a tentativa inicia-se com o inicio
da execução do tipo penal, ou seja, quando começa a atividade executiva, que
nada mais é do que o núcleo do tipo. Ai esta a área cinzenta que queremos
clarear. Sánchez (1997, p.122) menciona a importância que tem esse problema da
distinção entre atos preparatórios e os de execução de um delito, pois de sua
solução depende o que, como regra geral, um fato fique impune ou seja
penalmente sancionado, segundo que se considere quem começou ou não a
correspondente execução.
No crime impossível as maiores dificuldades práticas surgem na hora de
deslindar o atos preparatórios do que é princípio de execução na verdade não há
uma solução válida para todos os casos mas a doutrina se apóiam em teorias que
tentam distinguir essa questão (botar as teorias)
Ainda no campo da tentativa, é bom esclarecer que temos dois tipos , a
imperfeita ou inacabada que ocorre quando o sujeito não esgota toda a sua
capacidade ofensiva contra o bem jurídico tutelado, sendo a ação interrompida
durante o processo executório ou a perfeita, acabada ou crime falho que ocorre
quando a fase de execução é integralmente realizada pelo agente, mas o
resultado não se verifica por circunstâncias alheias á sua vontade. Nosso
Código vigente não fez distinção entre esses dois tipos de tentativa, recebendo
o mesmo tratamento dispensado pelo art. 14, II/CP.
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