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Crime impossível (página 2)

André Saddy


A jurisprudência brasileira distingue tentativa de crime impossivel, partindo do pressuposto de que, na tentativa, o resultado se apresenta como possível de verificar-se, enquanto que, no crime impossível, o evento mostra-se como impossível de ser atingido (RT, 458:366).

Conforme o art. 17/CP, Rosa (1995, p.312) convencionou chamar de crime impossível a atitude do agente, quando o objeto pretendido não pode ser alcançado dada a ineficácia absoluta do meio, ou pela absoluta impropriedade do objeto.


O artigo supramencionado tem portanto duas partes, segundo Mirabete (1998, p.x): na primeira, o dispositivo refere-se á ineficácia absoluta do meio empregado pelo agente para conseguir o resultado. O meio é inadequado, inidôneo, ineficaz para que o sujeito possa obter o resultado pretendido. Para Fragoso (1993, p.248) meio inidôneo é aquele a que falta potencialidade causal, meio absolutamente inidôneo é aquele que, por sua essência ou natureza, não é capaz de produzir o resultado. Exemplos clássicos são os da tentativa de homicídio por envenenamento com substância inócua ou com a utilização de revólver desmuniciado. Devemos lembrar ainda que Fragoso (in: Shintati, 1993, p.75) afirma que deve-se notar que a inidoneidade do meio deve ser sempre aferida ex post, em face do caso concreto. O meio normalmente inidôneo pode ser excepcionalmente idôneo. Exemplo: pode-se matar de susto pessoa cardíaca. Na segunda parte, o artigo 17 refere-se á absoluta impropriedade do objeto material do crime, que não existe ou, nas circunstâncias em que se encontra, torna impossível a consumação. Por exemplo, há crime impossível nas manobras abortivas praticadas em mulher que não está grávida, no disparo de revólver contra um cadáver, etc.


Observamos, em face do exposto, que o preceito exigiu a ineficácia absoluta (e não relativa) do meio empregado pelo agente, bem como a impossibilidade absoluta (não relativa) de ser atingindo o objeto. A referente ao objeto é absoluta quando esse objeto não existe ou não tem qualidade essencial para a perpetração do crime. Por outro lado, torna-se relativa, quando o objeto, existindo, não se encontra no lugar, onde o agente supunha achá-lo. A concernente aos meios é absoluta, quando estes não podem, de modo absoluto, produzir o crime. Ë definida como relativa quando, sendo próprios os meios, o fim não foi atingido por circunstâncias acidentais. Assim, segundo Silva (1996, p.189), devem ser absolutas, pois se forem relativas, haverá tentativa.

Entendemos que essas duas primeiras situações se reportam ao art. 17 do CP. Há porém mais uma situação, a falta de característica autoral, isto é, falta de qualidade ou condição especial para ser autor, esta não existe disposição expressa a regula-la mas basta examinar o tipo, isto é, a sua estrutura em face inclusive do chamado princípio da reserva legal, enunciado pelo art. 1º do CP. um exemplo claro dessa situação apresentada por nós, é quanto ao crime de peculato. Digamos que um dia antes Mévio foi exonerado de seu cargo e é acusado deste crime. Nesse caso como em qualquer outro caso de falta de característica autoral o crime é relativamente impossível (ex: em vez de peculato 312 vai ser enquadrado em 168).


O artigo 17/CP afirma que não se pune a tentativa, quando houver o crime impossível. Alguns autores justificam essa ausência de tentativa de diversas maneiras, como explicitamos a seguir. Noronha (1995, p. 130) justifica que não há tentativa, por não haver início de execução da ação típica; Rosa (1995, p. 312), por sua vez, afirma ser o crime impossível um crime irrealizável ou atípico, por não preencher o tipo penal. Benfica (1990, p. 116) assinala que, verificando-se a impossibilidade de meios, não há tentativa, uma vez que a ação é imprópria para produzir o crime e que, na impossibilidade de fim, o crime é impossível desde o primeiro momento se sua gênese. Já Faria (In: Zafaroni 1998, p.69) afirma que não há tentativa de crime impossível, visto que não se pode começar a executar do que não é possível. Zafaroni (1998, p.69) afirma que não há tentativa de crime impossível, pois que não se pode começar a executar o que não é possível. Por fim, Evangelista de Jesus (1999, p. 348) destaca que não há tentativa, por ausência de tipicidade, Furtado (1994, p. 450) dita que é impossível a tentativa de um delito contra algo que não é um bem juridicamente protegido.

O que causa perplexidade é que, com essa interpretação, parece haver-se descartado a possibilidade de entendimento de delito de tentativa inidônea, pois não se considerou o crime impossível como figura delituosa, reconhecendo-se que, nesse caso, o objeto não reveste a qualidade de bem jurídico suscetível de sofrer ofensa. O critério adotado pelo nosso código é eminentemente liberal, dele decorrendo apenas o problema do excessivo alargamento do âmbito da impunidade, que, salvo melhor juízo, constitui incentivo para a criminalidade.


Quanto á punibilidade ou não do crime impossível, existem três abordagens: a sintomática, a objetiva e a subjetiva. Na sintomática, o critério decisivo é a periculosidade do agente. Nesse caso, é preciso que a conduta seja indício de sua temibilidade criminal. Assim segundo Bitencourt (1997, p. 396) mesmo na tentativa inidônea se esta revelar indícios da presença de periculosidade no agente, deverá ser punida. Para ele não há dúvida de que esta teoria atende melhor aos interesses da defesa social, mas é absolutamente inadequada á garantia dos direitos fundamentais do cidadão, além de ser incompatível com o moderno Direito Penal da culpabilidade, de um Estado Social e Democrático de Direito. A objetivista divide-se em pura, para a qual não há tentativa seja a inidoneidade absoluta ou relativa, e temperada, que demanda que sejam absolutamente idôneos os meios empregados pelo agente e o objeto sobre o qual recai a conduta. (Benfica, 1990, p.117). Essa perspectiva teórica opõe-se á subjetiva na qual, segundo Noronha (1995, p.130), o decisivo é a vontade do delinqüente, pois toda tentativa é inidônea, já que não alcança o resultado. O que conta, para essa corrente doutrinária, é a convicção do agente de que havia idoneidade no caso. Ela sobrepõe a importância da exteriorização voluntarística ao perigo corrido pelo bem jurídico. Muitos estudiosos, como Benfica (1990, p.117), dizem que os doutrinadores dessa corrente, principalmente Von Buri, preocupam-se com a manifestação da vontade criminosa e não com a materialidade do acontecimento criado pela sua ação. Dessa maneira, para Bitencourt (1997, p. 396) o autor de um crime impossível deve sofrer a mesma pena da tentativa. O código penal adotou a teoria objetiva temperada.

Há quem pense que essa espécie de tentativa deve ser castigada, porque o fracasso foi independente do querer manifestado pela pessoa. Os subjetivistas, conferem valor fundamental á intenção; ou seja ao aspecto interno da ação, por isso, consideram o crime impossível digno e merecedor da repressão do Estado. Já os positivistas enfatizam o ângulo da periculosidade e da temibilidade social. O indivíduo, que se revelar capaz de ir tão longe no caminho do crime, exprime sem sombra de dúvida, seu caráter perigoso, precisando, por conseguinte, da pena para ser "readaptado" ás normas da vida comum.

Apesar de não sermos especialistas no assunto, temos a tendência de concordar com algumas das proposições da segunda corrente, por isso, parece-nos mais apropriado que o Estado considere as ocorrências do chamado crime impossível merecedoras de serem castigadas, mas apenas em algumas ocasiões, que podem ser melhores explicadas através de exemplos: digamos que um individuo estivesse transportando pó branco achando ser cocaína, ou seja, tem consciência de que esta praticando um ilícito penal mas não volta atrás, se pego pela polícia não responderá por nada, afinal seria crime impossível por objeto absolutamente inidôneo. Agora pense que este mesmo individuo estivesse transportando pó branco sem saber e é pego pela polícia, não responderia por nada conforme o exemplo acima. Não seria justo, afinal um sabe que pratica um ilícito penal e ou não faz a mínima idéia, apenas do objeto se absolutamente inidôneo deveria o individuo que sabia que praticava algo contra a lei responder por algo, diferente do que não fazia a mínima idéia, tendo em vista que extrapolou o plano da mera intenção como veremos adiante.

Rosa (1995, p. 313), porém, afirma que o Direito Penal moderno só pune o agente, quando sua intenção vier acompanhada de atos exteriores valorados juridicamente.

Ao analisar os arts. 17 e 14, II do CP, observamos respectivamente duas frases: "não se pune a tentativa" e "iniciada a execução...". Sabemos que o art. 14, II refere-se á execução de um crime. Decorre daí a pertinência das seguintes indagações: inicia a execução de um homicídio quem perfura um cadáver? Começa a apropriar-se de coisa alheia móvel, quem leva a própria coisa?


Em face de questões como as supramencionadas, há doutrinadores que dizem que não, pois só há começo de execução quando o sujeito inicia a realização da conduta descrita no núcleo do tipo, que é o verbo. Porém, no nosso entender, tais estudiosos entendem a execução do crime apenas em sentido lato.

Entretanto, parece-nos mais sensato analisar o fenômeno de outra maneira. A execução de um crime não é conseqüência de um único ato, mas ocorre por meio de um conjunto deles. Logo, o infrator que praticar pelo menos um desses atos já começou a execução do crime. Por esse motivo, é possível falar de tentativa, eis que teve início a execução do crime.

A tentativa, por sua vez, não se configura apenas com o inicio da execução do crime; ela prescinde da consumação do crime por circunstância alheia á vontade do agente. Porém como observamos nas próprias indagações feitas acima, houve perfuração em um cadáver e/ou apropriou-se de coisa alheia móvel e si mesmo. O que esta em questões é a importância do bem jurídico em nosso ordenamento. A doutrina expõe que não se admite que seja punível, como tentativa, conduta que de maneira nenhuma poderia afetar um bem jurídico pelo motivo de esse bem não existir ou não tratar-se de bem tutelado juridicamente, e completa afirmando que seja absurdo pensar-se na punição da tentativa de crime impossível, visto que nem mesmo a consumação do ato tentado poderia ser considerada crime e tipificada. Pensamos diferente, pois quando o autor sabe o que faz ele não apenas teve a intenção de praticar um delito, é sensato levar em consideração que o agente não ficou apenas no pensamento; ele ultrapassou dessa fase. Pensou e tentou executar o seu ato ilícito; logo, extrapolou do plano da mera intenção.

Há autores que dizem que a pena só poderá fundamentar-se na imaginação do autor, visto que qualquer pena funda na ofensa a um bem jurídico e que, nestes casos só existe bem jurídico na imaginação do autor. Independentemente disso e em fase dessas considerações, somos de parecer que o agente deveria ser acusado de ter praticado forma peculiar de tentativa, mesmo que o fim não tenha sido alcançado, porque impossível, afinal ele apenas não chegou a praticar todos os atos de execução necessários á produção do resultado, por circunstância alheia a sua vontade.


Finalizando, assinalamos que o Código vigente afirma que não se pune a tentativa. Isso basta para que o acatemos. Mas, diante das reflexões expostas no presente trabalho, somos levados a sugerir que, em futuro próximo, o legislador reflita sobre a pertinência de rever essa determinação legal, sob pena de que se corra o risco de beneficiar o réu. Defendemos a tese da inaceitabilidade da postura do Código Penal quanto ao chamado crime impossível, com o argumento de que ela representa ameaça ás garantias sociais e penais e reforço á impunidade.

BIBLIOGRAFIA

AMERICANO, Odin I. Do Brasil. Manual de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1985, v. 1.
BENFICA, Francisco Vani. Da teoria do crime. São Paulo: Saraiva, 1990.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
CALLEGARI, André Luís. A tentativa e o crime impossível no código penal brasileiro. Revista dos tribunais. Ano 87, v. 755, set. 1988, p. 482-494. (ajeitar)
COSTA JUNIOR, Paulo José da. Curso de direito penal: parte geral. 4º ed. São Paulo: Saraiva, 1997, v.1.
DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 2º ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1988.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: a nova parte geral. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.
FURTADO, Marcelo Gasque, MAGALHÃES, Lúcia Helena. Da tentativa. Revista dos tribunais. Ano XX, v. 705, jul. 1994, p. 435-459.
JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 22º ed. São Paulo: Saraiva, 1999, v.1.
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MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 13º ed. São Paulo: Atlas, 1998.
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SÁNCHEZ, José Maria Silva. El nuevo código penal: cinco cuestiones fundamentales. Barcelona: Bosch, 1997.
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°: doutrina e jurisprudência. 5 Tribunais, 1998.

ANEXO


Jurisprudência crime impossível

1) Banco avisado antes: é crime impossível a tentativa de estelionato com a apresentação ao banco de cheque, se a vítima já determinara a sustação do pagamento do cheque furtado (TACrSP, RT 611/380).

2) Dólares na bagagem de mão (Lei n° 7.492/86, art. 22, parágrafo único - "colarinho branco"): Há absoluta inidoneidade do meio no ato de portar moeda estrangeira na bagagem de mão em embarque aéreo internacional, pois inexoravelmente seria detectada na esteira do raio X (TRF 3ª Reg., mv, JSTJ e TRF 3/367).

3) Vítima sem dinheiro em crime de furto ou roubo: A tentativa de roubo contra pessoa que não trazia dinheiro ou valor algum é crime impossível, pois há inidoneidade absoluta do objeto (TJSP, Ap. 13.019.mv. RJTJSP 80/353; TACrSP, Ap 298.689, Julgados 72/216 e RT 560/339; Ap. 2441.335. mv, Julgados 65/398; Ver. 85.732, RT 531/357; Ap. 142.591, RT 517/363). Contra: a ausência acidental de dinheiro com a vítima de roubo é impropriedade relativa de objeto, não configurando crime impossível, mas, sim, tentativa punível (TJSP, Ap. 24.609, RJTJSP 87/381; TACrSP, Ap. 387.051, mv, Julgados 79/309; Ap. 216.665, RF 279/328 e RT 542/345).

4) Vítima sem dinheiro em outros crimes: Ao contrário do que se dá com o furto ou roubo, o fato de a vítima do estelionato estar, no momento da fraude, sem bens para entregar ao agente, não caracteriza o crime impossível, pois nada impede que o ofendido vá á procura do dinheiro que o agente pediu (TACrSP, Ap. 313.257, Julgados 72/376).

5) Sistema de alarme: Há crime impossível se a coisa que se pretendia furtar estava protegida por aparelho de alarme que tornava absolutamente ineficaz o meio empregado para a subtração (TACrSP, Ap. 222.763, RT 545/373).

6) Inidoneidade absoluta: Não há crime se a fraude usada era absolutamente inidônea e a vítima a percebeu, mas mesmo assim concluiu o negócio, apenas para possibilitar a prisão em flagrante (TACrSP, RT 624/327; Julgadas 87/281). Há crime impossível, se era absoluta a inidoneidade do meio empregado (TACrSP, Ap. 395,091, Julgadas 85/441 ).

7) Inidoneidade relativa: é só relativa a ineficiência, se o agente deu veneno á vítima, mas em quantidade insuficiente para matá-la (TJSP, RT 613/303). Não há crime impossível, se a ineficácia do meio não era absoluta, fracassando a tentativa por causa fortuita (TACrSP, Julgados 85/304). Do meio ou do objeto não exclui a tentativa punível, se há condição de perigo (TFR, Ap. 3.983, DJU 30.4.81. p. 3759).

8) Inidoneidade da fraude: Há crime impossível, se o meio empregado era absolutamente ineficaz, tanto que a vítima desde o início percebeu a fraude (TACrSP, RT 608/336). A fraude que não chega a convencer a vítima é inidônea para configurar tentativa de estelionato (TACrSP, Julgados 81.158). Se o meio empregado não chegou a induzir em erro o funcionário encarregado do pagamento, não se configura a tentativa de estelionato, pois há crime impossível (TFR, Ap. 4.056, DJU 12.12.80, p. 10606). Contra: ainda que a vítima não acredite na fraude, há tentativa de estelionato e não delito impossível, se a história contada pelo agente era apta a enganar pessoa de menor percepção (TACrSP, RT 533/367). Não há crime impossível, se o meio de que se valeu o agente (documento público adulterado) era absolutamente idôneo (TFR, Ap. 8.613 DJU 19.4.89, p 5726).

9) Vítima em crime de extorsão: Há crime impossível se a assinatura do cheque entregue era falsa e ainda não possuía fundos (TACrSP, Julgadas 91/366).

10) Dinheiro marcado: é crime impossível o furto de dinheiro guardado, cujas cédulas haviam sido marcadas para descobrir quem iria tentar a subtração (TACrSP, RT 520/405).

11) Revólver sem munição: A tentativa de homicídio com revólver descarregado ou cujas cápsulas já estavam deflagradas é crime impossível (TJSC, RT 568/329; TJSP, RT 514/336).

12) Falta de documento: Se a consumação do crime pressupõe a exibição de instrumento de procuração para receber benefício em nome de terceiro, a falta do documento caracteriza tentativa impossível de estelionato (TFR, Ap. 3.740, desempate, DJU 29.10.79. p. 8111 ).

13) Colaboração preparada: Existe flagrante preparado quando a própria vítima. fingindo-se enganada pela tentativa de estelionato, colabora na remoção de seus próprios bens, para dar formalidade á prisão do agente (TACrSP. Julgados 87/245). Há flagrante preparado e crime impossível se a vítima, alertada peta polícia, foi ao encontro do agente estimulada pela autoridade policial e sob a proteção desta (TACrSP, RT 564/346; RT 618/337). Há crime impossível se a ação delituosa foi provocada por policial disfarçado, em flagrante preparado (TJSP, RT 636/287). Há crime impossível se a execução do furto dependia do concurso do guarda do prédio, e esse vigia, instruído pelo gerente, apenas fingiu colaborar no crime que sabia frustrado (TJMT, RT 548/384).

14) Retroatividade: Em face da nova redação dada ao art. 17 do CP, exclui-se a medida de segurança que fora aplicada ao réu pelo crime impossível, com base na anterior disposição (TFR, Ap. 5.738, DJU 21.8.86, p. 14409).

15) crime é conduta e resultado. Este configura dano ou perigo ao objeto jurídico. Além disso a execução idônea, ou seja, trazer a potencialidade do evento. Execução idônea conduz á consumação ou á tentativa. Execução inidônea, ao contrário, leva ao crime impossível" (STJ - HC - Rel. Vicente Cernicchiaro - DJU 05.04.93, p. 5.859)

Falta
Livro de crime impossivel
Artigo do damásio, crime impossivel, ESD, SP, 1977, 21, p. 395
Orlando tavares, do crime impossivel, justitia, SP, 1972, 78, p. 158
Rpberto Lyra, crime impossivel, REDB, rio, Borsoi, s/d, 14, p.01.



Autor:

André Saddy

andresaddy[arroba]yahoo.com.br



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