(In)tolerância zero: Justiça penal e direitos humanos (página 2)

Também quanto ao programa implementado em Nova York, pode-se dizer que é cópia do modelo original inglês de community policing - polícia comunitária -, um "estado de polícia latente" como assevera Zaffaroni, onde a teoria chega ao máximo dos absurdos aprovando até penas infamantes, e não alcança reduzir as taxas da criminalidade mais grave, como os crimes de corrupção, os delitos violentos, o tráfico de drogas, etc., apenas reprime e muito mal os delitos convencionais, de rua aqueles denominados de "callerreros", onde o homicídio vem aumentando na cidade de Nova York, dia a dia, com "tolerância zero" ou "intolerância máxima" (ver Miranda Coutinho, Jacinto Nelson, e Rocha de Carvalho, Edward, in "Teoria das janelas qeubradas: ainda !", "Notáveis do Direito Penal, Livro em Homenagem ao Emérito Prof. Dr. René Ariel Dotti, ed. Consulex, Brasília-DF, 2006, organizador MAIA NETO, Cândido Furtado).

O contrário de tolerância é intolerância, vingança, ódio e rancor, que por si só pode configurar crime no âmbito da legislação penal geral e extravangante.

Por certo que os Direitos Humanos não toleram o crime e nem a impunidade, mas a vítima e o Estado possuem a possibilidade de renunciar o ius persequendi, para amenizar a pena, a reprimenda ou o sofrimento do autor do fato ilícito.

As penas devem ser cumpridas integralmente; de outro lado, sempre existe a possibilidade de atenuação ou de comutação, frente as circunstâncias do crime, o comportamento e a responsabilidade do apenado ante o reconhecimento do erro, pós-delito.

Os direitos fundamentais pertencem a categoria dos Direitos Humanos, na Carta Magna nacional consta que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, entre seus fundamentos e princípios destacam-se a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e a prevalência pelos Direitos Humanos - na ordem internacional e interna -, para a construção de uma sociedade livre, solidária, fraterna, igualitária, tolerante e justa, na preservação da inviolabilidade á vida, á liberdade, á igualdade e á segurança, sem preconceito e quaisquer outras formas de discriminação (art. 1º i, ii e iii; art. 3º, ii e iv; art. 4º, ii e art. 5º "caput" e incisos, da CF).

O tri-pé da Revolução Francesa (1789), foi a luta pela liberdade, igualdade e fraternidade, no séc. xviii, conforme se vê na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Também a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, no artigo 1º , expõe: "Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade" - solidariedade e tolerância, nossa inclusão -; como se destacam estes princípios em muitos outros documentos internacionais de Direitos Humanos, de aceitação tácita universal, cito a Convenção internacional para a eliminação de todas as formas de discriminação racial (ONU/ 1965); a Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher (ONU/ 1979) e a Declaração sobre a eliminação de todas as formas de intolerância y discriminação fundadas na religião ou nas convicções (ONU/ 1981).

A liberdade de expressão e a liberdade de investigação não podem se tornar pragas para a filosofia ou para a teologia, mas servir na integração das ciências e ao desenvolvimento das academias de direito.

Tolerância significa indulgência, solidariedade, fraternidade, em outros términos no âmbito da administração da justiça penal corresponde a conciliação; mediação; reparação do dano; desistência voluntária; confissão espontânea; remição - concessão estatal, uma espécie de comutação da sanção -; remissão - resignação e reconhecimento do erro pelo próprio autor do fato, para o resgate de sua culpa e responsabilidade -; reabilitação ou não reincidência; progressão de regime pelo mérito e bom comportamento do apenado pós-delito (ver decisão do STF sobre a inconstitucionalidade da proibição de progressão de regime de pena até para os crimes hediondos); perdão da vítima - renuncia e retratação -; e perdão judicial. Estes são alguns exemplos de institutos de direito penal indispensáveis a um sistema persecutório democrático, base para (re)pensarmos novos modelos, mais útil, racional e mais tolerante, em prol da cidadania que vive "intra" ou "extra murus", objetivando a compreensão do ato, do erro e da falta, aplicando circunstâncias atenuantes e interpretando as leis corretamente - analogia in bonan partem e interpretação restritiva e extensiva - em benefício do réu -, como princípios admitidos no direito penal adjetivo (art. 3º do CPP).

O profissional do direito tolerante aceita diferenças e tende a agir e pensar de maneira inteligente admitindo novas práticas, pois o direito penal é arcaico, velho, ultrapassado e ortodoxo, razão pela qual não é tolerante, como a maioria dos operadores, também não são.

Não há justiça sem esperança, está é filha da fé que possuem os homens tolerantes que buscam a paz, a harmonia e a concórdia. Sem esperança e sem fé não há justiça e na desesperança surgem ás injustiças, as intolerâncias e a própria impunidade, juntamente com o desgosto pela própria vida, onde homem perde o sentido e o significado da ética, da virtude e da moral, sejam os delinqüentes como os funcionários, servidores ou autoridades da administração da justiça.

"De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto..." (Rui Barbosa, in OCRB, v. 41, t. 3, 1914, Discursos Parlamentares, Rio-RJ, 1974., p.86).

Rui Barbosa, disse "a falta de Justiça, é a fonte de todo o nosso descrédito"; ainda, não há Tribunais que bastem se a responsabilidade do cargo se afasta da consciência de dever dos magistrados; e mais, conclui o Águia de Haia, que tudo se ressume em cinco palavras "Não há Justiça sem Deus".

A história do direito penal ou da justiça penal é a própria história da humanidade, intimamente ligada a dominação do homem pelo homem, onde a luta do poder pelo poder gera violência, abusos e arbitrariedades, como registra a história universal do direito, da política e da religião.

Com o Tratado da Paz de Westefalia, em 1618/48, a "guerra dos trinta anos", onde o Sacro Império Romano do Ocidente impunha o absolutismo católico, começa a reforma da Igreja, para se ter a liberdade de pensamento e pluralismo religioso, o que somente acontece no direito brasileiro na Constituição de 1891, da 1ª República, onde estabeleceu que o Estado é laico, portanto separado e independente de qualquer igreja ou culto. é de se destacar que estamos nos referindo na separação do Estado com a igreja, e não do direito e com a espiritualidade ou filosofia religiosa, assuntos bem distintos, como moral e direito. Hoje a Carta Magna assegurada a liberdade de culto, de filosofia e pensamento religioso, sendo que qualquer discriminação (art.5º, viii CF) ou embaraço a tal liberdade constitui crime contra o sentimento religioso definido no código penal (art. 208 e segts.CP)

Em todas as normas, por mais que se tente e se procure diferenciar, distinguir ou separá-las sempre haverá certo conteúdo religioso, filosófico e espiritual que justifique, seja no momento da feitura da lei, da aplicação e interpretação da norma. Não se faz justiça sem se reconhecer os princípios do justo e do natural, em cada caso in concreto. A difusão do humanismo, ou seja do homem na sua relação com o natural, em 1450, é a própria propagação e difusão da tolerância.

Não podemos e não devemos confundir tolerância com perdão ou com impunidade, esta se refere a falta de leis ou a aplicação incorreta, com vícios, corrupção ou prevaricação, já a tolerância e o perdão vincula-se a legalidade e atenção aos princípios da proporcionalidade e da humanidade, em respeito ao devido processo legal, utilidade e racionalidade do movimento da máquina judiciária.

Jesus Cristo em sua evangelização pregava a tolerância, a prática do bem e do perdão. Ele próprio é o maior exemplo de vítima da traição, mas perdoou todos que o açoitaram, acusaram, prenderam e condenaram a sanção capital injustamente. No momento da acusação nada falou e durante a sua flagelação e execução antes de sua morte física, disse: "Pai, perdoa-os, eles não sabem o que fazem". Assim podemos perceber que a ciência, a teologia e a criminologia cristã possuem uma interdisciplinariedade entre a religião com o cultural apresentando bons significados.

Na história dos castigos, por exemplo na fase da vingança privada, a lei de talião - esta legislação aparece no Código de Hamurabi, no reinado de Ur-Namu da Babilônia, contemporâneo de Abrahão, séc. xxxiii a.C. - (Lopes Pinheiro, Ralph in "História Resumida do Direito" ed. Rio, RJ, 1976), já apresentava um ensaio de tolerância, em nome da proporcionalidade dos castigos nas reações contra as ações ilícitas - dente por dente, olho por olho...-; também na fase da vingança divina, se fazia presente a clemência na espécie de graça e de indulto, vigorando até os dias atuais nas legislações penais do mundo todo e principalmente nos documentos de Direitos Humanos, cito o Pacto Internacional de Direitos Humanos (ONU/1966) e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (OEA/1969). E na fase da vingança pública o instituto do perdão judicial previsto nos códigos penais.

O mestre argentino E. Raul Zaffaroni (in Sistemas Penales e Derechos Humanos em América Latina", ed. IIDH, Costa Rica- 1982/1986; En Busca de las Penas Perdidas, ed. Temis, Bogotá, 1990; e Derecho Penal, Parte General, ed. Ediar, Buenos Aires, 2000), ao se referir ao instituto do perdão judicial e ao principio de humanidade ou pró-homine, menciona também o princípio da superioridade ética do Estado, lecionando que não pode perder a sua função de pacificação social, e o estado de polícia não possui nenhum nível ético. Se faz necessário prevenir e reprimir com justiça e ética, na estética dos Direitos Humanos.

A ética já foi definida como ciência filosófica da moral, já a denominada ética holística (Mondardi, Dilsa, e Ávila Fagúndez, Paulo Roney (org). de "ética Holística Aplicada ao Direito", ed. OAB/SC, Florianópolis, 2002) desvenda o ser humano na sua totalidade e universalidade, posto que nos novos séculos o homem se humanizará, superando o individualismo com a fraternidade e tolerância. A doutrina oriental do taoísmo, por sua vez, surgida 550 anos a.C, visa o entendimento da vida, não é apenas religião, mas ética, filosofia e direito, uma teoria sócio-política, nas relações dos sujeitos com o mundo exterior, onde vivem todos com seus problemas humanos. O taoísmo serve para a melhor compreensão do sistema jurídico e do princípio único universal, a vida e suas diversas manifestações. O direito do terceiro milênio não é mais aquele que apenas têm por objetivo de impor sanções, mas de regular e apresentar efetivas soluções positivas para os litígios (Ávila Fagúndez, Paulo Roney, in "Direito e Taoísmo", ed. LTr, São Paulo, 2005).

Com muita ética René Ariel Dotti, juntamente com outros eminentes e eméritos professores de direito penal firmaram no ano de 2003, na USP - Universidade de São Paulo, a Carta denominada "Movimento Anti Terror" (Dotti, René Ariel, in "Movimento Antiterror e a Missão da Magistratura", ed. Juruá, Curitiba-Pr, 2055), considerando que a práxis policial-forense brasileira encontra-se bastante deturpada ou na contra-mão da história e das propostas científicas penais e criminológicas, propugnando os juristas por um direito penal democrático mais tolerante, no sentido de serem observadas as garantias constitucionais do sistema processual-penal e os Direitos Humanos ante as regras vigentes.

A doutrina da tolerância zero é um dos exemplos de prática estatal repressiva, com discurso oficial legitimador de abusos e de excessos do direito penal, como parte do direito penal do terror e do direito penal promocional, demagógico, eminente político e anti-científico.

Antonio Beristain propõe inclusive o que chama de "direito penal do perdão", pela necessidade de respeito aos Direitos Humanos, apresentando propostas para uma nova justiça recriativa e reconstrutiva, em troca da arcaica justiça penal eminentemente repressiva (MAIA NETO, Cândido Furtado in "Direitos Humanos e Justiça Penal: uma abordagem e proposta para o direito penal do perdão", Revista de Ciências Jurídicas e Sociais da UNIPAR, Vol. 5, nº 2, julho/dez, 2002, pg.. 203, 211; e "A Nova Criminologia á luz do Direito Penal e a Vitimologia" - Antonio Beristain Ed. UNB - Brasília. 2000, trad. MAIA NETO, Cândido Furtado).

A instituição do Ministério Público no passado tinha apenas a função de reprimir, hoje, seu agente deve ter postura de um verdadeiro promotor da cultura da paz, em nome dos valores constitucionais e universais dos Direitos Humanos como valores superiores da justiça. O representante do Ministério Público moderno não é mais um mero acusador, interessado somente em prender e denunciar, na atualidade se exige a mediação e conciliação entre réu e vítima, para uma melhor e mais eficiente resposta á sociedade. As Nações Unidas, por sua vez, aprovou as Diretrizes Básicas para os Agentes do Ministério Público (ONU/1990), na clausula 18, sobre alternativas para o processo-crime e para a prisão, considera que produzem efeitos maléficos e perniciosos, recomendando aos agentes do Ministério Público que evitem ao máximo as instâncias da justiça penal e a sanção privativa de liberdade (MAIA NETO, Cândido Furtado, in "Promotor de Justiça eDireitos Humanos: Acusação com Racionalidade" . Ed. Juruá, Curitiba/PR - 2ª ed. 2007).

Até a acusação estatal deve ser produzida com racionalidade e tolerância, "na dúvida, arquiva-se, tranca-se a Ação Penal ou absolve-se (in dubio pro reo), e nunca se processa, pronuncia-se ou condena-se (in dubio pro societate). As garantias individuais são direitos concretos que prevalecem ante as abstrações (in dubio pro societate), estas servem ao direito autoritário, aos regimes antidemocráticos ou aos governos ditatoriais. Não se pode permitir que nos regimes democráticos as abstrações "em nome da sociedade" venham destruir o sistema jurídico humanitário positivo, para dar lugar a um odioso direito repressivo, onde o Estado condena e acusa sem provas concretas" (MAIA NETO, ...in "Promotor de ....ob cit).

A sociedade também precisar ser mais tolerante com os egressos do sistema prisional, participando da (re)inclusão social, porque ao contrário não se alcançará a ressocialização, a readaptação ou a reintegração do delinqüente, sem que exista uma fraterna, solidária e tolerante conduta comunitária, capaz de proporcionar os fins da pena privativa de liberdade (art. 1º e 25 e 78/81 da Lei nº 7.210/84). A paz e a reconciliação - ressocialização, reabilitação - possuem dimensão universal.

O perdão precisa estar presente no interior dos presídios, para os presos e ex-presos, como elemento de justiça, equidade e generosidade. Mais atenção social nos cárceres, para a responsabilidade compartida do Estado com a coletividade, associações de classe, ongs, igrejas, universidades, etc.

Olhar e escutar mais a vítima e o vitimário, suas angustias e mensagens, para não converter suas verdades em feridas incuráveis, para discernir os lobos dos cordeiros, os lobos podem ser fracos e excluídos, já os cordeiros podem ser inocentes ou culpados.

A tolerância projeta luz para a política criminal, vitimológica e penitenciária, através do modelo evangelizador e pedagógico indispensável na justiça penal. Com a tolerância se permite alegrar os pobres oprimidos - vulneráveis do sistema penal-penitenciário - e excluídos do sistema sócio-cultural-econômico, para a criação de um novo homem.

O perdão é a revolução para a não violência. O crime é violência, a pena muitas vezes se converte em violência oficial quando ocorre abuso. .

"A resposta mais apropriada a injustiça não é a justiça, mas a compreensão e a indulgência, melhor dito, o amor". "A tolerãncia é uma revolução ou ressureição para todos nós, como fonte de esperança na justiça". "O espiritual que antes era mero objeto de fé, mero guia falso para o conhecimento científico e objetivo, está se transformando em fonte de experiência que convêm aceitar para apreciar a arvore da verdade e da vida"(A. Beristian, in De los Delitos e de las Penas, desde el País Vasco", ed. Dykinson, 1998, Madrid).

é preciso abrir os olhos para a necessária e urgente educação jurídico-religiosa-filosófica-espiritual, para a integração teologia-direito. Somos pelos valores religiosos da liberdade, compaixão, fraternidade e felicidade versus o dogmatismo e fanatismo da repressão penal.

Devemos reconhecer que o direito penal gera a reincidência criminal, tornando todos nos vitimas do sistema através da macrovitimização. Para as Nações Unidas vítima é toda aquela pessoa que sofre direta ou indiretamente com o delito, seja parente, amigo, colega de trabalho, vizinho, etc., conforme reza o artigo 18 da Declaração sobre os Princípios Fundamentais de Justiça para as Vítimas de Delitos e do Abuso de Poder (ONU/1985 - Res. 40/34). Todos nós somos ao mesmo tempo vítimas e delinquentes - "atire a primeira pedra quem nunca pecou, nunca cometeu nenhuma falta ou falha" no sentido do Evangelho de Jesus Cristo - , assim do mesmo modo ocorre se não respeitamos os Direitos Humanos e o devido processo legal. Todos somos pecadores públicos e também mártir.

Devemos mais perdão - tolerância - ou menos perdão - intolerância - aos presos e delinqüentes ? Mais ou menos castigo ?

A solidariedade nos momentos de crise fomenta os valores religiosos e facilita a realização e a prática da justiça.

A palavra justiça pode ser interpretada num duplo sentido. Primeiro como virtude geral que guarda relação com a equidade; segundo, com a virtude individual para dar a cada um o que é seu, respeitando-se tanto os direitos dos presos, dos processados, dos condenados como das vítimas.

Justiça é energia que permite alcançar níveis de interiorização humana como a fé. Com a justiça sempre se pode apontar mais alto em prol dos Direitos Humanos, muito mais do que nos permite o direito penal e sua dogmática. Justiça é um mistério - misterium tremendum - como o amor e a verdade, na hora "h" e no dia "d" surge e se concretiza.

Certa vez Alessandro Baratta foi convidado pelo Instituto de Direito Penal e de Criminologia de Freiburg para escrever sobre a justiça, e disse: "levo 30 anos estudando a justiça e não sei ainda o que é justiça, nem sei o que dizer da justiça" (A. Beristain, in "Vitimologia: Nueve Palabras Clave", ed. Tirant lo Blanch, Valência, 2000, pg. 233).

Justiça na cosmovisão é uma fonte de satisfações para todos - vitima e vitimário - quando se respeitam direitos e se reconhece a necessidade do bem-estar social, na multi, inter e transdisciplinariedade com a psicologia, sociologia, pedagogia e antropologia, sem fragmentar o estudo da prática do direito penal superando os limites exclusivamente jurídicos que não nos deixa sair do castelo Kafkiano e da especialização unidimensional. Existe muita coincidência de assuntos tratados por cada disciplina mencionada com seus objetivos científicos múltiplos.

Finalizamos, com Aristóteles: "nem a estrela da tarde, nem a estrela da manhã são tão admiráveis como a justiça"; e com as palavras de Carnelutti, sobre a causa do delito, quando afirma: "nos delitos dolosos, a causa do crime é o ódio que é a negação do amor; aos delinqüentes falta amor, portando devemos amor - no mínimo compreensão e certa tolerância - aos delinqüentes".

Existe maior absurdo do que a intolerância ?

Concedam a todos a tolerância civil (Fénelon, arcebispo de Cambrai, ao duque de Borgonha).

Autor:

Prof. Dr. Cândido Furtado Maia Neto

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Professor Pesquisador e de Pós-Graduação (Especialização e Mestrado). Associado ao Conselho Nac. de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI). Pós Doutor em Direito. Mestre em Ciências Penais e Criminológicas. Expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas - Missão MINUGUA 1995-96). Promotor de Justiça de Foz do Iguaçu-PR. Do Movimento Nacional Ministério Público Democrático (MPD). Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Assessor do Procurador-Geral de Justiça do Estado do Paraná, na área criminal (1992/93). Membro da Association Internacionale de Droit Pénal (AIDP). Conferencista internacional e autor de várias obras jurídicas publicadas no Brasil e no exterior.

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