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La mala práctica de los nombramientos de los servidores sin licitación pública, para ocupar posiciones de liderazgo, encargado posiciones, sigue latente. Añadir a este contexto, el hecho de que la administración del Estado no es hecha por los servidores de carrera y sí, para los servidores inseridos por los partidos políticos en el gobierno. Por lo tanto, es difícil de medir y señalar los verdaderos culpables de la continua desviación de fondos del tesoro, la corrupción y el despilfarro. Sin embargo, se convierte en el cristal durante la elucidación del tema propone que la Oficina de la estabilidad es una herramienta para mantener el interés público, ya que permite al servidor de carrera alzarse contra los actos arbitrarios, discrecionales y perjudicial para el estado, sin dar la amenaza de la pérdida de la posición.
Palabras Clave:
De servicio público - Ley y Jurisdicción - Administración Pública - Oficina de Estabilidad - Etapa probatorio - la enmienda constitucional - el interés público - Gestión Administrativa
Com o advento da Constituição Federal de 1988[1], a pessoa do servidor público é questionada no que diz respeito ao regime jurídico de regência da classe.
Considerando a necessidade de aprimoração da Administração Pública, promoveu-se em 1998 a chamada "Reforma Administrativa", que conforme cita R. Reis Friede,[2] das cinco grandes reformas projetadas, que já alteraram ou irão alterar a Constituição, destaca-se, pela imperiosidade em termos de modernização, a Reforma Administrativa, esta que culminou na edição da Emenda Constitucional nº 19, de 5 de junho de 1998[3].
Neste prima, no que tange a qualidade do serviço público, ao propiciar a valorização do profissional integrante dos quadros da Administração Pública, proporcionou-se as alterações atinentes ás formas de gerência do Estado.
Tais mudanças preconizaram a eficiência e a eficácia da prestação de serviços no âmbito da Administração Pública.
Com a recepção da Emenda Constitucional nº 19/1998, vários dispositivos legais foram alterados no que diz respeito ao servidor público, entretanto, a extinção do regime jurídico único, bem como a incrementação dos pressupostos necessários para a conquista da estabilidade funcional do servidor público, produziram maior impacto e repercussão na sociedade.
Nesse sentido, é componente essencial deste trabalho, o instituto da estabilidade do servidor público, onde se traça um paralelo entre a segurança jurídica do servidor público correlatada ao contexto político vivido, a satisfação do particular, onde há a busca de agilidade, eficiência, eficácia e qualidade da prestação de serviços e do atendimento ao interesse público.
Assim, muitas são as controvérsias no que diz respeito ao instituto da estabilidade do servidor público brasileiro e, neste trabalho pretendemos abordar tal instituto de forma ampla e explicativa, buscando esclarecer á que veio este no ordenamento jurídico brasileiro.
CAPÍTULO I
A fim de elaborar a presente monografia, passamos a pesquisar, inicialmente, o processo de formação histórica do Estado.
Tal definição se torna adequada porque é neste meio em que se encontra o servidor público.
Assim, discorreremos acerca das fases de evolução das formas de governo do ente estatal.
Umas das definições de Estado que pode ser utilizada é a emanada do doutrinador Plínio Salgado, que diz:
O Estado pressupõe um princípio doutrinário que o antecede. é que antes de se consubstanciar como facto social... já existia como síntese doutrinária e o Governo é a concretização física e moral do Estado, a personificação da autoridade do Estado.[4]
Ainda, conforme a doutrina de Max Weber pode-se conceituar Estado da seguinte forma:
Estado é uma instituição organizada políticamente, socialmente e juridicamente, ocupando um território definido, normalmente onde a lei máxima é uma Constituição escrita, e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida tanto interna como externamente. Um Estado soberano é sintetizado pela máxima "Um governo, um povo, um território". O Estado é responsável pela organização e pelo controle social, pois detém, o monopólio legítimo do uso da força (coerção, especialmente a legal). [5]
Analisando o Estado, como um todo, nos moldes em que o encontramos, este está organizado, em síntese, através de um sistema jurídico e político que funciona tal qual um "relógio suíço". Pois assim deveria o ser na prática, é claro.
Tal organização se deve primeiramente á capacidade do homem em transformar-se e em transformar o mundo qual ele vive, e em segundo lugar, as diversas alterações políticas, jurídicas e socioeconômicas vividas pela sociedade como um todo.
Inicialmente, o homem vivia de forma primitiva, onde o mais forte comandava o grupo e direcionava as ações coletivas em prol de si mesmo. Esta fase inicial, podemos chamar de Estado Primitivo Natural.
Assim, tão logo a evolução chegou, o homem ergueu-se da escuridão intelectual em que vivia e transpassou a barreira do primitivismo social.
Tornando-se sociável, o homem passou a organizar-se, e encontrou, á luz da Monárquica, o seu caminho, conforme o artigo abaixo mencionado:
Este Estado Moderno não nasceu de uma só vez, mas foi o resultado de um longo processo de mais de três séculos. A fase mais antiga é a Monarquia. A Monarquia acompanha o desenvolvimento do Estado Moderno e vai, pelo processo de burocratização, lançar a primeira forma de Estado Moderno. Por isso se diz que D. João II foi o primeiro monarca moderno em Portugal.[6]
Embora os tempos sejam outros, a Monarquia não deixa de ser uma espécie de primitivismo social, pois os mais fortes, e mais poderoso, continuavam a comandar as ações da população em gozo próprio, da coroa, geralmente.
2.2.1 Monarquias - A primeira Grande Fase
Nas monarquias absolutas, encontrávamos um modelo de administração patrimonialista (coronelista).[7]
Nesta época, a Administração Pública patrimonialista funciona como uma extensão do poder do soberano era adotada em boa parte do mundo nas monarquias absolutistas do século XVI ao XIX, e teve sua expressão maior nas palavras do Rei Luís XIV: "L´Etat c´est moi!". Nessa perspectiva, a coisa pública se confunde com a coisa do príncipe e suas principais características são: a "corrupção", o Nepotismo, o fisiologismo e o clientelismo.[8]
Os quadros de servidores públicos não existiam, nem mesmo, haviam garantias em prol dos executores da função estatal, onde as nomeações e exonerações estavam suscetíveis ao livre arbítrio do Monarca.[9]
Entretanto, o lado inverso da moeda consistia no sentido de que como este servidor público era nomeado pelo Rei, gozando e usufruindo de sua total confiança, tal fato o credenciava com direitos de um tirano dentro de suas atribuições.
A evolução se tornou inevitável, anos se passaram e as idéias defendidas pela Monarquia absolutista não serviam em sua totalidade aos homens. Logo estava para nascer uma nova forma de organização político-administrativa.
Com a queda da Bastilha, em 1789, marco este que culminou na derrubada da Monarquia Absolutista, através do advento da Revolução Francesa, consolidou-se o sistema social que a muitos anos ganhava formas e ara articulado de forma audaciosa e voraz. Concebeu-se nesta época, portanto, os princípios iniciais do Estado Liberal.
2.2.2 Estado Moderno - Estado Liberal
Esta segunda fase dá origem ao Estado Liberal, consequência directa das Revoluções Liberais na França e na Inglaterra. Este Estado é representativo e oligárquico, mas potenciou, entre outras coisas, ao aparecimento do ideal dos Direitos do Homem e pela separação de poderes. No século XIX o Estado Liberal tornou-se imperial e vai dominar globalmente o Mundo graças ao processo chamado Imperialismo.[10]
As formas de administração evoluíram, passando de uma Administração Pública Patrimonialista, onde a res publica não se diferenciava da res principis, á uma Administração Pública Burocrática.
Na metade do século XIX, o Estado limitava-se, tão somente, a funções mínimas possíveis, tais como, ser mantenedor e administrador da justiça.
2.2.3 A Crise do Modelo Adotado
é durante a terceira fase do Estado Moderno que assenta-se a crise do Estado Liberal, que surge nos finais do século XIX, já que este não tem capacidade para responder ás exigências sociais. Surgem assim as ideologias extremistas de Direita (Fascismo) e de Esquerda (Comunismo).[11]
2.2.4 Estado Democrático Liberal
A quarta fase fica marcada pelo aparecimento do Estado Democrático Liberal, consequência da grande crise económica e social de 1929. A resposta á crise passou pelo alargamento da democracia a toda a sociedade, adaptando para a administração do Estado medidas de cariz social, derivadas do pensamento de John Maynard Keynes.[12]
Este modelo, possui como princípios a profissionalização, a organização dos servidores em carreira, a hierarquia funcional, a impessoalidade e o formalismo. Este tipo de administração pública, foi desenvolvida com o objetivo de distinguir o público do privado e, também, separar o político do administrador.
Tal forma de organização social visava á garantia de princípios fundamentais que se encontram intrínsecos até os dias atuais, nas mais variadas formas de governo estatal.
Tais princípios ancoravam-se na igualdade, fraternidade e tinha como baluarte principal a liberdade.[13]
Esta definição encontra amparo na manifestação de Häberle, citado por Christine Oliveira Peter da Silva, no artigo Estado Constitucional Cooperativo: O Futuro do Estado e da Interpretação Constitucional sob a Ótica da Doutrina de Peter Häberle:
Häberle indica 1789 como princípio responsabilidade, referindo-se á exigência imediata da consagração jurídico-positiva e ético-social do postulado da fraternidade da Revolução Francesa. Segundo o provessor alemão, o modelo ideal de fraternidade se concretiza na idéia de cidadão como concidadão, ou seja, para Häberle, o Estado Social, cujo objetivo primordial é a proteção dos direitos fundamentais sociais e a vinculação da sociedade á sua função social, deve também abrir-se á fórmula, já experimentada na Alemanha, de um Tribunal Constitucional com feições de referência comunitária para a imagem do homem-cidadão. A proteção ao meio ambiente também pode ser identificada com a máxima da responsabilidade, nesse contexto.[14]
Torna-se veemente a vontade popular de direitos como a vida, a liberdade, a propriedade, a saúde, a educação, entre outros direitos essenciais, elemento esses, que se encontram positivados na Constituição Federal de 1988, carta magna de nosso país.
A bonança instaurou-se na forma de condução do Estado, entretanto, em meados do século XIX, com a Revolução Industrial, processo qual consistiu em um conjunto de mudanças tecnológicas com profundo impacto no processo produtivo em nível econômico e social, iniciada na Inglaterra em meados do século XVIII, expandiu-se pelo mundo a partir do Século XIX.
Ao longo do processo (que de acordo com alguns autores se registra até aos nossos dias), a era agrícola foi superada, a máquina foi suplantando o trabalho humano, uma nova relação entre capital e trabalho se impôs, novas relações entre nações se estabeleceram e surgiu o fenômeno da cultura de massa, entre outros eventos de impacto econômico, social e cultural. Até culminar na Globalização.[15]
2.2.5 Do Estado Liberal para o Capitalista
Destarte, fomentou-se uma nova tendência estatal, que até nos dias de hoje, é pilar da condução do estado, o capitalismo de produção industrial.
Com a transformação do estado liberal para o estado capitalista, firmou-se a necessidade de alteração da forma de administração do estado, para que houvesse maior atenção as classes operárias, onde o Estado deveria proporcionar o suporte necessário para o desenvolvimento social do homem. .
Esta afirmação encontra escopo na doutrina de Marco Aurélio Peri Guedes que diz: "...há a necessidade de proporcionar ao conjunto da classe operária, um mínimo de direitos sociais..."[16]
A visão capitalista surge em detrimento da forma socialista, tornando o Estado um mediador, que tem como função a necessidade de proporcionar condições aceitáveis áqueles explorados economicamente.
No Brasil, este modelo de administração burocrática clássica, que tem origem no sistema militar prussiano, foi implantada nos principais países europeus no final do século passado; nos Estados Unidos, no começo deste século; no Brasil, em 1935, com a reforma administrativa promovida por Maurício Nabuco e Luís Simões Lopes. É a burocracia que Max Weber descreveu. Foi adotada para substituir a administração patrimonialista, na qual o Estado era percebido como propriedade do rei, e na qual, portanto, o nepotismo e o empreguismo, senão a corrupção, eram a norma.[17]
Tal modelo, tinha como características, a centralização das decisões, estrutura piramidal do poder, rotinas rígidas e controle passo a passo dos processos administrativos.
Neste sistema, há sempre uma desconfiança nos administradores públicos, que ocasiona um formalismo exagerado, fazendo com que "o controle, a garantia do poder do Estado, transforma-se na própria razão de ser do funcionário", o que o faz voltar-se para si mesmo, em prejuízo á sociedade, caracterizando-se assim, por ser ineficiente e incapaz de efetuar o atual papel do Estado, que já não se limita mais a atender as funções mínimas. Tendo porém, como grande virtude, a efetividade no controle dos abusos.
Na segunda metade do século XX, diante da expansão dos serviços do Estado, principalmente na área social, e de outro lado, a aceleração no avanço tecnológico e da globalização da economia, surge o modelo de Administração Pública Gerencial.
No entanto, estes anseios de uma administração gerencial, são de mais longa data desejados pela sociedade pensante. Pois, iniciaram ainda na reforma dos anos trinta. Porém, seus primeiros sinais só apareceram com o Decreto-Lei 200,[18] em 1967, que enfatizou a descentralização e proporcionou autonomia á administração indireta, com princípios de racionalidade administrativa, planejamento, orçamento, descentralização e controle dos resultados, constituindo-se em um marco no caminho da Administração Pública Gerencial.[19]
Nestas unidades descentralizadas,[20] permitiu-se a contratação de empregados celetistas, submetidos ao mesmo regime do setor privado, buscando-se assim, maior eficiência em suas atividades.
A máquina estatal em meados de 1967 se encontrava estagnada pela burocracia e necessitada de um desemperramento, a fim de adquirir vitalidade e dinamismo.[21]
Criticava-se o atual modelo burocrático, citando exemplos, como o caso do Estado da Guanabara, onde a aquisição de um remédio, passava pelo crivo de quarenta e sete despachos.[22] Preconizava-se que a alteração do modelo de administração estatal para melhor, seria obtida, basicamente, mediante a descentralização administrativa, delegação de atividades, continuidade administrativa, planejamento institucionalizado, fiscalização do dinheiro público, criação de funções de carreira com valorização dos profissionais altamente qualificados. Sendo que o Decreto Lei 200/67, possuía as diretrizes, os princípios a serem seguidos,[23] deflagrando assim, o processo, pois a "reforma administrativa não se pode operar por uma lei".[24]
Porém, este modelo pretendido, foi alvo de algumas mazelas, tendo em vista, que não exigia concurso público para ingresso de servidores nos quadros da administração pública, e isto, fez com que o patrimonialismo, o fisiologismo e em partes o nepotismo continuasse, o que só foi sanado, com a Constituição de 1988.
Por outro lado, o constituinte de 1988, foi influenciado pela percepção da administração burocrática dos anos 30, que ainda não havia sido totalmente implantada, instituiu uma administração pública excessivamente burocrática e incompatível com os novos ventos da era da globalização, que impõe novas orientações neste sentido e exigem eficiência, inclusive e principalmente, no setor público.[25]
Neste contexto, a Constituição de 1988, instituiu uma estabilidade rígida que inviabilizou a cobrança de trabalhos de servidores relapsos ou excedentes. Fazendo assim, com que o instituto da estabilidade ficasse voltado ao servidor, protegendo o funcionário ao invés de proteger o Estado.
Sob esta leitura, em virtude de uma visão equivocada por parte das forças democráticas que derrubaram o regime militar, a Constituição de 1988, foi um retrocesso á administração pública, inibindo os avanços que o Decreto-Lei 200/67, já havia promovido.[26]
Desta feita, ao longo dos tempos, gerou-se a necessidade da busca pela transformação do Estado, sendo este reformulado tal como Estado Social de Direito.
Destacam-se neste baluarte, desta época marcante, as Constituições Americana de 1789, Alemã de 1919.
Logo, podemos presumir com base na doutrina já descrita neste trabalho, que o Estado como ente com personalidade pública, regido pelo Direito Público, soberano sobre as questões individuais, tendo o domínio pleno de seu território e um governo autônomo e livre.[27]
Tal forma de administração, regida por princípios inerentes á sua peculiar natureza pública, pode ser definida tanto no sentido subjetivo quanto no objetivo. O aspecto que interessa a esta reflexão, qual seja, o sentido objetivo, abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de satisfazerem concretamente as necessidades essenciais coletivas, e por isto alberga o fomento, a polícia administrativa e o serviço público.[28]
O serviço público é toda atividade que a lei atribui ao Estado para executar concretamente, direta ou indiretamente, ações que satisfaçam o interesse geral, sob regime jurídico predominantemente público.
Para embasar a idéia acima descrita, temos a manifestação doutrinaria de Lucia Figueiredo:
Serviço público é toda atividade material fornecida pelo Estado, ou por quem esteja a agir no exercício da função administrativa se houver permissão constitucional e legal para isso, com o fim de implementação de deveres consagrados constitucionalmente relacionados á utilidade pública, que deve ser concretizada, sob regime prevalente de Direito Público. [29]
Logo, é preconizado a necessidade de organização e manutenção de um quadro de agentes, com as funções de planejamento e execução das atividades inerentes ao aparelho estatal.
Esta organização ocasiona a oportunidade de contratação e capacitação de servidores capazes de atuar na busca pela satisfação do particular e na defesa do coletivo social, preceitos expressos na legislação vigente.
Desta maneira, para que isto ocorra, há a necessidade de contratação de pessoas que á estas serão atribuídas as funções típicas do Estado.
No meio jurídico, estas simples pessoas são conhecidas como servidores públicos, os quais desempenham funções pré-definidas em lei.
Os servidores públicos integrantes dos quadros de pessoal da Administração Pública são conceituados da seguinte forma: "Servidores públicos, são todos os que mantém "com o Poder Público uma relação de trabalho, de natureza profissional e caráter não eventual, sob vínculo de dependência".[30]
Segundo a doutrina de Aguiar, "servidor público é todo aquele que, mediante vinculação empregatícia, presta serviços ao poder público, seja á administração centralizada ou á autárquica". [31]
Os servidores públicos, além do conceito genérico adoto para classificá-los, estes possuem sub-classificações peculiares:
a) Funcionários públicos, que são aqueles portadores de cargos, que se encontram regidos pelo regime estatutário, podendo ser estáveis ou comissionados, de confiança;[32]
b) Servidores de autarquias, semelhantes aos anteriores, também com cargo e regidos pelo regime jurídico estatutário, só que pertencentes ás autarquias;[33]
c) Empregados, são os que foram contratados pela legislação trabalhista, mais conhecidos como celetistas, podem pertencer á administração direta, á autarquias ou á fundações públicas.[34]
d) Contratados, os que estão servindo ao Poder Público temporariamente, na forma disposta no art. 37, IX, da CF, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e por tempo determinado. Na prática são comumentes denominados de temporários, ACTs, etc. Instituto este, que, com a complacência dos Poderes Fiscalizadores, acabou se desvirtuando, como ocorre com os Professores Catarinenses.[35]
e) Servidores governamentais, definição dada por Diógenes Gasparini, que se encontram ligados contratualmente com as sociedades de economias mistas, empresas públicas e fundações privadas, todos, sob o regime trabalhista (CLT) e não estão abrangidos pelo direito da estabilidade, que é específica dos servidores públicos civis.[36]
f) Ao lado destas categorias, Diógenes Gasparini, coloca também os servidores públicos militares, que possuem uma Seção própria na CF (art. 42).[37]
Estes gêneros de servidores públicos, se subdivide em diversas classes, sendo uma delas, o servidor público civil.
Este por conseguinte, possui garantias funcionais, tais como por exemplo, a de permanência no serviço público, do qual só poderá ser afastado, por infringência de norma tipificada como falta grave, esta devidamente comprovada, mediante processo administrativo disciplinar.
O processo deverá seguir os ditames previstos no Estatuto que rege a classe em questão, sendo observado os princípios do devido processo legal, onde é oportunizado o direito ao contraditório e a ampla defesa.
Tal garantia de permanência no serviço público foi batizada pelo ordenamento jurídico de estabilidade.
Este instituto tem como finalidade intrínseca a proteção do estado, e não o servidor. Tal fato é facilmente explicável, pois o servidor público, ao desempenhar suas funções não deve ficar sujeito a pressões, pois se não, com certeza certa absoluta, muitas vezes a sua atividade e a função do Estado seria prejudicada.
Neste contexto, encontramos o servidor público, agente impulsionador e executor das funções necessárias a satisfação da sociedade particular. Este, portanto, passa a ser alvo de nosso trabalho, em virtude de ser o detentor do instituto da estabilidade.
Atualmente, as forças de trabalho estão amparadas ou até mesmo podemos dizer que estão subordinadas a duas formas de regimes dominantes, o contratual e o estatutário.
O primeiro regime, o contratual, está fundamentado e amparado pelas normas e preceitos da CLT, Consolidação das Leis Trabalhistas.
A CLT foi criada em 1º de maio de 1943, através do Decreto-Lei nº 5.452, com o intuito de defender os trabalhadores brasileiros, para que pudessem ter uma forma de defesa de seus interesses mais adequada.
4.1.2 Contratação em Caráter Excepcional
Outra corrente dominante nos últimos anos é a de contratação de pessoal por necessidade temporária e com caráter de excepcional interesse público. Tais formas de contratação são disciplinadas pelas Leis nºs. 8.745, de 9 de dezembro de 1993[38] e 10.667, de 14 de maio de 2003.[39]
Ainda encontramos outra forma de contratação de pessoal, através da terceirização, ou seja, a contratação de terceiros para prestações de serviços. Estes estão subordinados as determinações e características norteadas pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993[40], mais conhecida como Lei das Licitações.
Tão logo abordado o lado adverso do assunto em pauta, passamos a analisar os indivíduos que irão compor os quadros funcionais do serviço público, os quais exercerão atividades inerentes ao Estado.
Estes servidores, em decorrência da natureza pública de suas funções, não são suscetíveis as determinações oriundas da CLT, e sim, são regidos por um Estatuto próprio, elaborado e aplicado.
Tal Estatuto, é criado e aplicado pelo órgão público empregador, de forma independente, nas três esferas governamentais (União, Estados e Municípios) de acordo com a realidade e com o contexto social do local.
Cabe ressaltar que, os estatutos próprios não devem ser confundidos com as leis de cargos e salários, apenas são de conotação administrativa, onde ficam resguardados os direitos e explicitados os deveres inerentes a cada servidor em sua esfera administrativa.
Entretanto , a cada pleito eleitoral, os novo administradores públicos, ao galgarem o poder, tem a infeliz tradição, perpetuada pelos tempos, de efetuar contratações temporárias de pessoal, os chamados popularmente de cargos de confiança, que nada mais são, apenas "pagamentos" de acertos políticos, em detrimento da promoção individual de servidores de carreira.
Ao produzir este material, que trata acerca do instituto da estabilidade, não podemos deixar de abordar o estágio probatório.
Para melhor conceituar a matéria, utilizamos a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que diz:
"(...) o período compreendido entre o início do exercício e a aquisição da estabilidade é denominado de estágio probatório e tem por finalidade apurar se o funcionário apresenta condições para o exercício do cargo, referente á moralidade, assiduidade, disciplina e eficiência."[41]
Ensina a mesma doutrina Bandeira de Mello, que diz: "O objetivo do estágio probatório é averiguar se o servidor possui ou não as condições necessárias para o exercício do cargo."[42]
Como bem dito também, nas lições do Professor Paulo Modesto:
O estágio probatório é um período de experiência, supervisionado pela Administração, destinado a verificar a real adequação de agentes públicos ocupantes de cargos de provimento efetivo ou de provimento vitalício na primeira fase da relação funcional que encetam com o Estado (...). Busca-se avaliar a retidão moral, a aptidão para a função, a disciplina, a responsabilidade, a assiduidade, a dedicação e a eficiência dos agentes empossados e em exercício, mediante observações e inspeções regulares.[43]
Ainda discorre sobre o tema José dos Santos Carvalho Filho que apresenta a seguinte afirmação: "[...] é o período dentro do qual o servidor é aferido quanto aos requisitos necessários para o desempenho do cargo, relativos ao interesse no serviço, adequação, disciplina, assiduidade e outros do mesmo gênero."[44]
O período mencionado pela doutrina é de 3 (três) anos, em que o servidor ora nomeado através de concurso público, é avaliado, sistematicamente, com o intuito de se apurar sua aptidão, bem como sua capacidade para se tornar titular no cargo concursado.
Assim, neste lapso temporal, é avaliado o desempenho do servidor público, com o escopo de certificar que o mesmo, possui atributos necessários para a permanência nos quadros da Administração Pública.
Como mencionado anteriormente, o prazo temporal á que se submete o servidor público ás avaliações é de 3 (três) anos, prazo este alterado com o advento da Emenda Constitucional n 19/1998, e é computado a partir da entrada em exercício no cargo.
As provas de seleção, apesar de estarem sendo dificultadas em seus conteúdo a cada ano, não são suficientes para avaliar o candidato ao cargo ora concursado.
Porém, ao ser nomeado e empossado no cargo galgado, há presunção de que o mesmo satisfaz as exigências para tal. Neste contexto é que se apresenta o instrumento chamado Estágio Probatório, que de forma prática irá testar o servidor, levando em consideração o exercício da função pública.
A Emenda Constitucional nº 19/98, procurou aprimorar este instituto, tornando o mesmo mais eficaz.
Antes o prazo do estágio probatório era de 2 (dois) anos e não haviam avaliações periódicas, apenas se aguardava o lapso temporal para aquisição do instituto da estabilidade.
Hoje, ao moralizar tal instituto, a Emenda Constitucional n 19/1998, aumento o lapso temporal e ainda inovou, trazendo o dispositivo de avaliações periódicas.
Habitualmente, os estatutos de regimento próprios dos órgãos públicos discriminam os atributos á serem avaliados.
No Município de Concórdia, Santa Catarina, os atributos avaliados estão dispostos na Lei Complementar n 90, de 27 de junho de 1994 e alterações, e seguem o preconizado na Lei Federal n 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores da União).
Ao avaliar o servidor público em estágio probatório, se observa os seguintes fatores: assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade.
No caso especifico do Município de Concórdia, incluíssem neste rol, a idoneidade moral, a eficiência e a eficácia do servidor público.
A Lei Federal n 8.112/90 também dispõe que a homologação do resultado obtido na avaliação é feita pelo chefe competente do servidor avaliado.
Em praticamente todos os casos, as avaliações são encaminhadas periodicamente á uma comissão, nomeada anteriormente para este fim, a qual se encarrega de efetuar as entrevistas com chefia e colegas de função do servidor avaliado, com o objetivo de se balizar uma resultado final.[45]
Cabe salientar, que as entrevistas e coletas de dados se dão através do preenchimento de formulário padronizado pela Administr5acao Pública.
Considerando o principio do contraditório, disposto no art. 5º, LV, da CF/1988, o avaliado tem a oportunidade de acompanhar a coleta de dados e ter o conhecimento acerca do resultado final destas, bem como lhe é facultado o direito de apresentação de defesa em caso de negatividade.
Sistema da União, são realizadas 4 (quatro) avaliações a cada 5 (cinco) meses, entretanto, no Município de Concórdia, as avaliações são trimestrais no primeiro ano de efetivo serviço e semestral nos dois últimos períodos.
Para o servidor conquistar a estabilidade, como é óbvio, esta avaliação, deve ser positiva, isto é, favorável á sua permanência no serviço público. Pois, no caso de conclusão pela sua não permanência, após ter sido lhe dado o direito de contraditório, este será demitido.
Para demissão neste caso, não se faz necessário a instauração de processo administrativo, pois será ofertado, ao servidor, na fase final das avaliações, o direito ao contraditório e ampla defesa.
É salutar ressaltar que todos os passos constitucionais devem ser seguidos, a fim de evitar pena de abuso de Poder do Administrador. Entendimento este, pacificado através da Súmula nº 21 do STF, conforme vemos: "Observadas as formalidades legais de verificação de sua incapacidade, em processo regular, e garantida a defesa, pode a Administração exonerar o funcionário (STF, em RDA 159/38, confirmando a Súmula 21)."[46]
Por outro lado, na prática, o que se tem observado até hoje, é um total desprestígio a este instituto. Pois, na grande maioria das Administrações Públicas, esta avaliação não é realizada, e quando é, tem a finalidade de exonerar o servidor. Alguns estatutos prevêem a penalização dos responsáveis pela não avaliação, porém, também se tornaram preceito inócuo.[47]
Porém, agora se faz imprescindível a avaliação, pois sem esta, o servidor não adquire a estabilidade. Pelo qual, no caso de conclusão pela sua permanência, para que o mesmo obtenha a estabilidade, agora é necessário ato da autoridade competente, declarando a sua regular avaliação e aprovação, constituindo-o no serviço público. Pois, repete-se, não basta o decurso de prazo, como ocorria antes.
Embora não entender-se assim, já são suscitadas dúvidas em relação á necessidade de avaliação para adquirir estabilidade, tendo em vista que o § 4º, conflita com o caput do art. 41,[48] e que o servidor não pode ser prejudicado pela inércia da administração. Neste sentido, certamente surgirão teses de que o transcurso dos três anos, será o suficiente para adquirir a estabilidade.
O entendimento mais plausível, para o atraso da avaliação, é que a mesma retroagirá seus efeitos ao dia em que o servidor completar os três anos, sendo favorável, se tornará estável e sendo negativa, o servidor será dispensado, mesmo que a avaliação seja realizada após o transcurso dos três anos.
Por outro lado, entende-se, que o servidor pode exigir esta avaliação judicialmente, se a mesma não é realizada pela Administração.
Esta avaliação, e este período de três anos, devem ocorrer no exercício do cargo para o qual foi nomeado, no órgão a que pertencer e no cargo e funções para o qual foi designado. Não teria sentido algum considerar o período em que tenha estado afastado das funções do seu cargo, pois, nestas condições não ocorreu a possibilidade de avaliação do servidor. Pelo qual, segundo o rigor Constitucional disposto no § 4º, do art. 41, da CF, os afastamentos para exercer cargo comissionado, ou para fins de licença, inclusive para tratamento de saúde, não podem ser contados para fins de estágio probatório, eis que, nestas condições não se torna possível avaliar sua aptidão e capacidade.
5.1 O ESTÁGIO PROBATÓRIO E SUA NATUREZA JURÍDICA
Não podemos ignorar o instituto do estágio probatório, pois este deve ser visto, como período de aclimatação do servidor recém concursado no exercício de suas funções no meio púbico.
O estágio probatório possui natureza jurídica de ordem administrativa, destinando-se a experimentar a capacidade de adaptação do servidor ás demandas e realidade do cargo que ocupa".[49]
Tal instituto deveria ser utilizado com o intuito de avaliação claro, mas também, deve ser priorizado a aprendizagem, a formação do individuo para a execução das funções inerentes ao cargo.
O lapso temporal compreendido entre a nomeação e o término do estágio probatório, deve ser utilizado para consecução do princípio da eficiência, onde a qualificação profissional do servidor deve vir em primeiro lugar.
Com a alteração do art. 41 da CF/1988, através da Emenda Constitucioanl nº 19/1998, derrogou expressamente o art. 21 da Lei nº 8.112/90, que então disciplinava a respeito da estabilidade, mas não tocou no art. 20 do mesmo Diploma legal, restando intacta a disposição que disciplina o estágio probatório.[50]
Com esta nova redação, o texto constitucionalizado alterou o prazo para consecução do instituto da estabilidade para 3 (três) anos, entretanto não manifestou-se no que concerne ao estágio probatório.
Não cuidando explicitamente do estágio, a Constituição desvinculou os dois períodos, que até então eram coincidentes. Não tendo sido declarado inconstitucional pelo Órgão competente, o art. 20 da Lei Federal nº 8.112/90 permanece no ordenamento jurídico, produzindo seus regulares efeitos.[51]
Após a Reforma Administrativa, a questão ficou aparentemente complexa, pois a Constituição só refere expressamente em estabilidade, após três anos de exercício efetivo, e o texto da Lei especial que instituiu o Regime Jurídico dos Servidores Civis da União continua disciplinando o estágio em 24 meses.[52]
A alteração continua vigente, mesmo havendo o conflito temporal dos institutos em voga, pois não houve manifestação jurídica até a presente data, declaração de inconstitucionalidade pelo STF.
Assim se manifesta o STF acerca da matéria:
Ação direta de Inconstitucionalidade. Portaria nº 1.788, de 25.8.98, da Secretaria da Receita /federal. Texto destinado á regulamentação do estágio probatório, que se acha disciplinado pelo art. 20 da Lei 8.112/90, com a alteração do art. 6º da EC nº 19/98 e, por isso, insuscetível de ser impugnado pela via eleita. Inviabilidade, declarada pelo /stf (MI nº 20, Min. Celso de Mello), do exercício do direito de greve, por parte dos funcionários públicos, enquanto não regulamentada, por lei, a norma do inc. VII do art. 37 da Constituição. Improvimento da ação. (BRASIL, 1998).
Ação direta de Inconstitucionalidade. Art. 1º da Lei /complementar nº 68, de 22.6.93, do Estado do Paraná, que dispõe sobre o Estágio Probatório dos Professores da Rede Pública de Ensino. Alegadas violações aos arts. 37-II, e 61 - § 1º - II, e, da Constituição Federal. Vícios de inconstitucionalidade material e formal cuja análise depende do deslinde da questão relativa á possível revogação da lei impugnada ante o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, que, ao dar nova redação ao art. 41 da Carta da República, introduziu em seu texto regra sobre estágio probatório dos servidores públicos. Juízo insuscetível de ser realizado em controle concentrado de constitucionalidade, conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (BRASIL, 2001)
Assim, diante das modificações introduzidas pela Emenda, a natureza jurídica da estabilidade se inclinou mais para a necessidade de avaliação do desempenho do que simples decurso de prazo, restando possível a exegese de desvinculação entre os dois períodos. Entendimento este, fundamentado na compreensão de que até que seja o art. 20 revogado ou declarado inconstitucional (dificilmente o será, pois o texto constitucional não se refere a estágio e não há lei ordinária explicitando a sua revogação), tal preceito continua em vigor e fixando o estágio naquele prazo infraconstitucional.[53]
5.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ESTÁGIO PROBATÓRIO NO DIREITO BRASILEIRO
Historicamente o estágio probatório esteve presente desde cedo na Carta Magna.
Tal fato encontra-se na doutrina de Fontes:
A Constituição de l934, no art. 169, deferia estabilidade aos funcionários públicos depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas e, em geral, depois de dez anos de efetivo exercício.
A constituição de 1937, no art. 156, c, manteve o prazo previsto na anterior, suprimindo, entretanto, a expressão efetivo.
A Lei Maior de l946. no art. 188, previu prazo, após o concurso público, para a efetivação do funcionário sem fazer referência á efetividade do exercício, do mesmo modo normatizou a Constituição de 1969, no art. 100.
Sistema semelhante adotou o Estatuto Federal subseqüente - Lei nº l711, de 28 de outubro de l952, conceituando, no art. 15, o estágio probatório como o período de dois anos de efetivo exercício do funcionário nomeado em virtude de concurso, e de cinco anos para os demais casos. [54]
Esta forma preconizou o adotado no Estatuto Federal, oriundo da Lei nº 1711, de 28 de outubro de l952, que definiu regras para o estágio probatório como o período de dois anos de efetivo exercício do funcionário nomeado em virtude de concurso, e de cinco anos para os demais casos.
Antes do advento da Emenda Constitucional nº 19/1998, a Constituição Federal determinava o pra de dois anos de efetivo exercício para que servidores investidos em cargos públicos mediante concursos adquirissem a estabilidade.
Nota-se senhores, que o texto constitucional não faz menção expressa ao sistema de estágio probatório a qual é matéria de edição própria dos entes estatais.
Determina o § 1º do art. 20 da Lei 8.112/90 procedimento específico de avaliação no desempenho do servidor, nos quatro meses antes de concluir o período de estágio.
Hoje ao produzir este trabalho, estamos convictos que não se tem dado relevância ao estágio probatório. Deve-se considerar que é nesta fase que o Estado deve avaliar o grau de capacidade do servidor aprovado em concurso público.
Se neste período o servidor ora ingressante na carreira pública não tiver suas avaliações funcionais efetuadas com franqueza e precisão o mesmo não poderá sofrer qualquer tipo de impugnação mandatária que considere suas atribuições falhas.
Entretanto, o estágio probatório não deve ser considerado apenas como arma de destruição do servidor que não atingir as expectativas. Tal instrumento deve ser utilizado para aferir e diagnosticar as aptidões e falhas do servidor, tentando aprimorar o que é considerado bom e corrigir o que está deficitário.
O Estado tem o dever institucional de formar o servidor que estará desempenhando as funções inerentes ao cargo público que detém, mas não deve limitar o mesmo á rotina mecânica do labor e sim deve moldar seu servidor para que tenha o conhecimento do porque, do como e do para que fazer determinada função.
Tal responsabilidade de molde dos servidores que ingressas nos quadros funcionais do estado é das chefias imediatas e dos superiores hierárquicos, bem como é necessário que no órgão estatal o departamento de recursos humanos seja presente, atuante e pacificador.
A reciclagem e o aprendizado constante do servidor permite que cada departamento integrante do Estado, alcance o almejado: o bem estar do cidadão e a garantia de execução satisfatória da prestação obrigacional.
Infelizmente, nos dias atuais, vislumbramos que o instrumento denominado estágio probatório tem sido deturpado e utilizado como ferramenta de intimidação e ameaça do servidor ora avaliado. Isso promove posteriormente a ira do servidor ingressante no Estado e findado tal período o mesmo "relaxa" e desconta o tempo de opressão em lentidão e maus tratos com a máquina pública.
5.3 DISTORÇÃO DO INSTITUTO NO AMBITO DO SERVIÇO PÚBLICO
Na década de 90, tínhamos com posicionamento a doutrina de Fontes que destacava:
[...] o percentual daqueles que obtiverem o benefício da estabilidade em decorrência de leis generosas é consideravelmente maior do que o daqueles que nela ingressaram pela porta estreita do concurso público. [55]
Hoje, 12 anos mais tarde, esta realidade alterou-se consideravelmente, embora, os antigos beneficiários encontram-se ainda integrando os quadros funcionais do Estado.
Aferimos, porém, que a distorção mais grave no tocante ao servidor público não é cometido única e exclusivamente por servidores oriundos de concursos públicos. Tornou-se público e notório que muitas mazelas encontradas no desenrolar de atividades estatais são provocadas por servidores investidos de cargos públicos por indicação, muitas vezes partidária, sem que possuíssem a mínima habilitação profissional para determinadas funções.
Tais acontecimentos vêem a contribuir para a prejudicada imagem dos servidor público, pois infelizmente não se pode diferenciar as duas classes de servidores, pois todos fazem parte do mesmo "time".
Considerando o fator de que o instrumento do estágio probatório era em suma utilizado para aferição das aptidões profissionais de cada servidor ingressante na função pública, verificou-se uma lacuna, propiciando a oportunidade de delegação da função de condução dos serviços públicos nas mãos de pessoas adversas aos quadros funcionais existentes, pois a livre nomeação de cargos de chefia e direção foi imperativa.
Ao longo dos tempos, denota-se a preocupação do legislador em assegurar a possibilidade de inclusão de servidores não concursados nos quadros da administração pública.
O alvo de nossa discussão centralizasse na utilização deste instrumento de forma deturpada, não sendo séria e honesta como haveria de ser. Tornou-se um instrumento de intimidação e degrau para o alcance da estabilidade.
CAPÍTULO III
Oriundo da América do Norte, conforme magistério de Diniz, o instituto da estabilidade do servidor estatal, foi concebido por conseqüência da alternância partidária no comando do Estado.[56]
Como sabemos, nos Estados Unidos da América - EUA, existem duas classes políticas dominantes historicamente, o Partido Democrata e o Partido Republicano.
Ao atingirem o comando máximo Estatal, após cada pleito eleitoral, o partido legitimado eleito efetuava as alterações necessárias, a afim de "arrumar seu time" para o próximo quadriênio ou qüinqüênio governamental.
Esta prática antidemocrática, antiética e, até uma forma discreta de racismo e discriminação, proporcionava demissões em massa daqueles que eram conhecidos adversários políticos, ideológicos e até mesmo pessoais do partido ou de liderança deste.
Tão logo realizada a "faxina" dos oposicionistas do quadro de pessoal da Administração Pública, a máquina estatal via-se ás voltas da incapacidade operacional, tornando-se lenta, precária e ineficaz, onde muitos dos serviços até então oferecidos á população eram paralisados.
A falta de qualificação daqueles que eram "recrutados" pelo partido vencedor, para suprir as vagas dos adversários demitidos, não possuíam treinamento, experiência e em muitas vezes vontade, no que diz respeito ao trato da máquina pública.
Assim, a partir destas situações, vislumbrou-se a necessidade de criação de um mecanismo capaz de proporcionar a mobilidade estatal além, de propiciar ao servidor ora detentor de cargo público o direito á manifestação político-partidária sem que houvesse retaliações posteriores ao pleito eleitoral.
No Brasil, a realidade não poderia ser diferente. A alternância governamental entre os mais diversos partidos políticos brasileiros, era inevitável.
A troca de correntes governistas ocasionava as mesmas mazelas verificadas nos Estados Unidos da América.
Entretanto o inchaço da máquina pública era mais evidenciado aqui do que lá.
Logo, a sociedade clamou e o instituto da estabilidade tornou-se premissa constitucional, em decorrência de sua essência, a proteção dos direitos coletivos na prestação de serviços essências para a manutenção do Estado.
6.1.2 A Estabilidade nas Constituições Brasileiras
Em praticamente todas as constituições brasileiras, o instituto da estabilidade foi trabalhado. Muito embora não tenha sido debatido e mencionado de forma direta, sempre foi alvo de esteve nas entre linhas da lei.
Pelo que conseguimos encontrar, os primeiros vestígios do direito á estabilidade no país, remetem-se ao período do Brasil Império, onde alguns servidores tinham esta prerrogativa. Tal benesse alcançada decorria das funções que exerciam, como é o caso dos "procuradores" e fiscais municipais da época.
Na data de 1º de outubro de 1828, foi instituída Lei regulamentando, a nível de município (cidades ou vilas), o funcionamento das Câmaras de Vereadores.
Tais Câmaras possuíam a incumbência de administração local, com organização e poderes de arrecadação de tributos e sua aplicação, fatos estes evidenciados através da determinação expressa pelos arts. 167 a 169, da Constituição de 1824.
A Câmara por sua vez detinha em seus quadros funcionais "empregados" nomeados pela mesma. Um Secretário de livre nomeação e exoneração, um procurador com mandato pré-definido de 4 (quatro) anos, um porteiro e seus ajudantes e fiscais e seus suplentes com mandato também estabelecido para 4 (quatro) anos, temporalidade estabelecida nos arts. 79, 80, 82 e 83 da CF/1824. [57]
Somente os servidores das capitais das províncias eram remunerados, porém, poderia ser multados por negligência no desempenho de suas funções.[58]
Desta feita, temos como destacar aqui o princípio de estabilidade, concedidos as categorias de procurador e fiscais pois tais não poderiam ser destituídos como o Secretário da Câmara, possuíam a garantia de permanecer no seu posto, pelo prazo do mandato de 4 (quatro) anos.
Em 12 de agosto de 1834, a Lei nº 16, alterou e complementou a Constituição de 1824.
Com esta alteração, as Assembléias Legislativas Provinciais receberam autonomia para legislar acerca de matérias que versassem sobre empregos municipais e provinciais (art. 10, § 7º), onde foi excluído desta autonomia os servidores que desempenhavam suas funções correlatadas á arrecadação, administração e contabilidade da Fazenda Nacional, administração da guerra e marinha e dos correios gerais, Presidentes de Província, Bispos, servidores das faculdades e outros de alto escalão.
As primeiras duas Constituições de nossa história, nada explicitavam em termos de estabilidade á servidores em geral, a não ser algumas categorias específicas.
A Constituição de 16 de julho de 1934, a terceira de nossa história, foi a primeira a dedicar um título aos "funcionários públicos", organizando o serviço público com preceitos, que quase em sua totalidade, foram reproduzidos até hoje. E, neste sentido, apesar da mesma não utilizar o termo estabilidade, foi a primeira a instituir este direito ao servidor público:
Art. 169. Os funccionarios publicos, depois de dois annos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e, em geral, depois de dez annos de effectivo exercicio, só poderão ser destituidos em virtude de sentença judiciaria ou mediante processo administrativo, regulado por lei, e no qual lhes será assegurada plena defesa.
Paragrapho unico. Os funccionarios que contarem menos de dez annos de serviço effetivo não poderão ser destituidos dos seus cargos, senão por justa causa ou motivo de interesse público.
Garantia esta, que, com a "mão" do autoritarismo, foi logo burlada com a Emenda Constitucional nº 3, de 18 de dezembro de 1935:
O funccionario civil, activo ou inactivo, que praticar acto ou participar de movimento subversivo das instituições políticas e sociaes, será demittido, por decreto do Poder Executivo, sem prejuízo de outras penalidades e resalvados os effeitos da decisão judicial que no caso couber.
6.1.2.2 A constituição de 1937
A Constituição datada de 10 de novembro de 1937, restabeleceu praticamente os mesmos direitos aos "funcionários públicos":
Art. 156. O Poder Legislativo organizará o Estatuto dos funcionários Públicos, obedecendo aos seguintes preceitos desde já em vigor:
c) os funcionários públicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e, em todos os casos, depois de dez anos de exercício, só poderão ser exonerados em virtude de sentença judiciária ou mediante processo administrativo, em que sejam ouvidos e possam defender-se;
Assim, desta maneira, o Decreto-Lei nº 1.202 de 8.4.39, em seu art. 48, estendeu estas mesmas garantias aos funcionários dos Estados e Municípios.
6.1.2.3 A constituição de 1946
A Constituição Federal de 18 de setembro de 1946, dispõe acerca estabilidade da mesma forma e garante os mesmos direitos, esclarecendo ainda, que o direito de estabilidade não abrangeria os cargos de confiança e, nem os de livre nomeação e demissão.
Art. 188. São estáveis:
I - depois de dois anos de exercício, os funcionários efetivos nomeados por concurso;
II - depois de cinco anos de exercício, os funcionários efetivos nomeados sem concurso.
Parágrafo único - O disposto neste artigo não se aplica aos cargos de confiança nem aos que a lei declare de livre nomeação e demissão.
Na vigência desta Constituição, surgiram inúmeras normas infraconstitucionais, que alargaram o instituto, estabelecendo condições mais favoráveis á obtenção da estabilidade.[59]
Sendo que, no artigo seguinte desta Constituição, a exemplo da atual, a mesma tratou de disciplinar, também, as situações em que estes "funcionários públicos" poderiam perder o cargo e suas conseqüências, assim como, constitucionalizou a disponibilidade remunerada.
Art. 189. Os funcionários públicos perderão o cargo:
I - quando vitalícios, sómente em virtude de sentença judiciária;
II - quando estáveis, no caso do número anterior, no de se extinguir o cargo ou no de serem demitidos mediante processo administrativo em que se lhes tenha assegurado ampla defesa.
Parágrafo único. Extinguindo-se o cargo, o funcionário estável ficará em disponibilidade remunerada até o seu obrigatório aproveitamento em outro cargo de natureza e vencimentos compatíveis com o que se ocupava.
6.1.2.4 A constituição de 1967
Logo, a Constituição de 24 de janeiro de 1967, manteve o instituto da estabilidade, porém, sob a influência da propugnada reforma administrativa nos moldes liberais, impulsionada por Helio Beltrão, foi mais radical, dando direito á estabilidade somente mediante prévio concurso.
Art. 99. São estáveis, após dois anos, os funcionários, quando nomeados por concurso.
§ 1º Ninguém pode ser efetivado ou adquirir estabilidade, como funcionário, se não prestar concurso público.
§ 2º Extinto o cargo, o funcionário estável ficará em disponibilidade remunerada, com vencimentos integrais, até o seu obrigatório aproveitamento em cargo equivalente.
Conforme constata-se, a disponibilidade passou a ter redação mais precisa em relação a remuneração, pois, na Constituição anterior era omissa, e nesta, passou a expressar a sua integralidade.
Nas disposições transitórias, a mesma estabilizou todos os servidores, sob qualquer regime, que contassem com pelo menos cinco anos de exercício.
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